אמרי משה קסא

פשוט דלק"מ דשם דקאי הגמרא למ"ד דבור ברשותו פטור. ולדידי' כיון דקודם שהפקיר בורו הי' פטור משום תורך ברשותי מאי בעי. ודאי דגם השתא שהפקיר אין לחייבו. אף דל"ש השתא הטעם דמאי בעית ברשותי כיון שהפקיר. מ"מ אין לנו במה לחייבו כיון דחפר בהיתר וגם השתא לאו בורו הוא ולא נתחייב מעולם. אבל הסמ"ע דקאי למאי דקיימא לן דבור ברשותו חייב וכיון דטרם שהפקיר הרשות כבר נתחייב על הבור תו לא מיפטר על ידי ההפקר. ושו"מ להדברי משפט שהקשה ותירץ כמש"כ ע"ש. ואולם לענ"ד דינא של הסמ"ע תליא באשלי רברבי. דהנה בדעת רש"י דס"ל דהפקיר רשותו ובורו חייב צריך להבין הטעם מדוע יתחייב כיון שתפר בהיתר וגם השתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא. וכמו שהקשו התוס'. ועכצ"ל לרש"י דהחיוב הוא על זה גופא שהפקיר דכיון דע"י הפקרו נעשה רשותו כרה"ר שיש רשות לכל אדם להלוך. וע"כ דמי לחופר בור ברה"ר דכך לי עושה בור ברה"ר לעושה הרה"ר והבור כאחת. וזה כשיטתו (בדף מ"ח) בהך דבעה"ח חייב בנזקי הבור. והיינו כשהפקיר אח"כ שכבר הי' הבור חפור ע"י שורו של פלוני. והחיוב על בעה"ח הוא משום שהפקיר הרשות הסמוך לבור ועושה על ידי ההפקר כרה"ר. אבל אין החיוב משום שהבור שלו. דכיון דהוא לא חפר כלל א"א לחייבו וכדעת המלחמות הנ"ל דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב. ודוקא לאחר נפילת אונס אם לא הפקיר חייב וכמ"ש להלן] וזה גם כן הטעם בבור ברשותו דחייב דהיינו הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו דאף שתפר בהיתר חייב על ההפקר שעושה רה"ר סמוך לבור. ולא ס"ל הסברא דכי אפקרנא רשותי לא לחייב בהיזקא אפקרנא. ועיין ברש"י (דף נ') ובתוס' שם. אבל התוס' אזלי לשיטתם (בדף כ"ט) שהביאו ראי' מהך דבעה"ח חייב דגם מניח אבנו של חבירו ברה"ר חייב בעל האבן. והיינו כמש"ל באות ט' דלא ס"ל הטעם דחייב בעה"ח משום שהפקיר אח"כ. דאיירי שם גם כשהפריר בעה"ח את הרשות קודם שנחפר הבור. ועיקר החיוב על בעה"ח הוא משום שהבור שלו. אף דאיהו לא חפר כלל חייב ואף כשחפר אחר חייב. ולשיטתם לא מוכח כלל דחייב על ההפקר וס"ל דלא מיקרי פושע על מה שהפקיר רשותו ולא שייך לחייבו על מה שהפקיר הרשות שיהי' בשביל זה ככורה בור בר"ה. ולכן לשיטתם פליגי על רש"י וס"ל דהפקיר רשותו ובורו לכ"ע פטור דאין לנו על מה לחייבו לא על ההפקר כנ"ל וגם הבור אינו שלו. ובהפקיר רשותו ולא בורו הטעם דחייב לא משום שפשע במה שהפקיר הרשות וכמ"ש לשיטת רש"י רק הטעם משום שהבור שלו ואף במקום שלא פשע כלל. וכשיטתם (בדף כ"ט) דאף במניח אחר אבנו ברה"ר חייב. וכן מבואר להדיא בלשונם בתוספות הנ"ל ד"ה ה"מ היכא דאפקרינהו דהפקיר רשותו ולא בורו כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה. כדאמרינן בהפרה דבעה"ח חייב משום דעליו למלי' ע"ש. ועיין בתוס' (דף ו') ד"ה מה לבור. וצע"ק

יד) והנה נתבאר לנו דלהתוס' הא דחייב בהפקיר רשותו ולא בורו לא משום דהוי ככורה בור ומשום שפשע בהפקר. רק הטעם משום דהבור שלו. ויש שני דינים בחיוב דבור. האחד על עשיית הבור. והשני משום חיוב ממונו היינו אם הבור שלו חייב אף שלא כרה הוא כלל רק אחר כרה ג"כ חייב. ועיין בלשון הרמב"ם ושו"ע אחד החופר ואחד הלוקח והיורש וניתן לו במתנה שנאמר בעל הבור ישלם מ"מ. וע"ש בהגר"א. והפקיר רשותו ולא בורו לא הוי ככורה בור רק חייב משום ממונו דגם בלא כרה הוא כלל חייב להתוס' וכנ"ל. ולפ"ז שפיר יש לומר דאם הפקיר אח"כ גם הבור גם כן פטור להתוס'. כיון דעיקר החיוב הי' עליו רק משום ממונו דהבור הי' שלו וע"כ כשהפקיר פטור. וכמו בשורו שהפקיר שפטור על נזקיו שאחר ההפקר. וה"נ בבור היכא דחייב רק משום דהוי שלו כשהפקיר פטור. דבשלמא אי נימא דהחיוב הוא משום שפשע בההפקר ועי"ז הוי ככורה בור הי' חייב גם אם הפקיר אח"כ ככל כורה בור דחייב גם בהפקיר. אבל כיון דהתוס' ע"כ ס"ל דההפקר לא הוי כפושע וככורה בור. דאם לא כן יתחייב גם בהפקיר רשותו ובורו כאחת וכמש"ל לשיטת רש"י. וכיון דלהתוס' ההפקר לא הוי ככורה והחיוב הוא משום ממונו לחוד שהבור שלו. וע"כ כשהפקיר אח"כ הבור גם כן פטור להתוס' דאין לנו על מה לחייבו וכמו בשורו שהפקיר

טו) ואולם זה תליא במה שיש להסתפק במפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור איך הדין אם הי' לו פנאי לסלק קודם שהפקיר אם חייב. והנה ראיתי להב"ח (בסימן תי"א) שכתב בפשיטות דגם כשהפקיר לאחר שהי' לו פנאי לסלק פטור. ובדברי משפט כתב על הב"ח הנ"ל וז"ל, לא ידעתי כונתו כיון דהי' לו פנאי הוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה. וכמש"כ להדיא בתוס' (דף כ"ט) ד"ה פליגי דכתבו ומשום דלא הי' לו פנאי לסלק מיפטר דאם הי' לו פנאי אף דמפקיר אחר כך הוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה. ואין חילוק בין אם עשה מעשה או לא. כיון דהי' לו פנאי לסלק הוי כמפקיר לאחר נ"פ, ועיין (דף ו') בתוס' ד"ה אי דאפקרינהו שכתבו דכיון שנתנו לו זמן לקוץ ועבר הזמן הוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה דחייב. ומבואר דאף דלא עשה מעשה. מ"מ כיון דהי' לו פנאי לסלק חייב אף כשהפקיר אח"כ עכת"ד. ונפלאתי על הד"מ דבתוס' (דף כ"ט) לא הוזכר כלל דגם בהפקיר חייב כשהי' לו פנאי. והתוס' קאי שם בלא הפקיר משום דשלו חייב להסיר התקלה ע"ש. גם מש"כ להקשות מדף ו' בכותל ואילן שנפלו ל"ד כלל. דשם שפיר חייב דעל ידי פשיעתו שעליו לקוץ האילן אחרי שהזהירו לו לקוץ ועי"ז נעשה בור חייב שפיר דצריך לשמור ממונו שלא להעשות בור כמו שצריך לשמור ממונו שלא יתעביד אש. וחייב גם כשאינו עושה מעשה בעצמו. וכדפריך (בדף י"ט) בבי דליל אי דלא אצניע פושע הוא. ואיירי שם גם כשהזיק בתר דנייח דהיינו חיובא דבור בלא מעשה רק מפני שלא שמר ממונו. אבל בנידון הב"ח במפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דכבר נעשה הבור ועל זה שנעשה הבור אין לחייבו משום דהוי באונס. ורק דרוצים לחייבו משום דהתקלה ממון שלו הוא ומחויב לסלקה ולכן חייב כל זמן שלא הפקיר אבל כשהפקיר אף שהי' לו פנאי לסלק קודם ההפקר שפיר יש לומר דפטור כיון דהשתא אינו שלו. וגם מקודם כבר הי' בור על ידי הנפילה שהוא פטור על זה. משום דהי' באונס ולא נעשה בור מתחלה בממונו ולא ממונו עשה הבור. ורק דכל זמן שלא הפקיר עלי' רמיא לסלק ממונו שלא יזיק, אבל כשהפקיר פטור דהוי כשורו דכ"ז שהוא שלו חייב וכשהפקיר פטור, ושפיר צדק הב"ח

טז) ובש"ע (סימן ת"י) אחד החופר או הלוקח או שניתן לו במתנה שנאמר בעל הבור ישלם מי שיש לו בעלים מ"מ. וכן הוא ברמב"ם. וע"ש בהגר"א שהביא ממכילתא וירושלמי פרק ה' אין לי אלא כשחפר לקח ירש נתן לו במתנה מנין ת"ל כי יכרה כו'. ומבואר