אמרי משה קס

מהך דבעה"ח חייב. ולא קשה מה שהקשינו (באות ז'), דהרי כיון דאיירי שהפקיר בעה"ח רשותו טרם שחפר התופר או השור את הבור בחצרו. ואם כן בעל החצר לא פשע מידי ובכ"ז חייב. ומוכח ע"כ דכיון דמקום הבור שלו מיקרי הוא בעל הבור אע"פ שאחר תפרו ולא פשע בעה"ח מידי דגם על ההפקר אין לחייבו. כיון דאיירי שהפקיר מקודם חפירת הבור ומ"מ חייב בעה"ח. ומוכח ע"כ דכיון דהוא בעל הממון מהבור עלי' רמיא לסלוקי. וע"כ הוא הדין בהניח אבנו של חבירו בר"ה חייב בעל האבן אע"פ שלא פשע כלל. וניחא מה שלא הביאו ראי' מכל בור ברשותו דחייב לר"ע אע"פ שג"כ ברשות חפר. וע"כ משום דהבור שלו. ואף לרבנן דפליגי היינו משום תורך ברשותי מאי בעי. וזה ל"ש בהניח אבנו של חבירו בר"ה. אבל לפמ"ש ניחא. דשם י"ל הטעם דחייב לר"ע הוא משום דפשע בההפקר שהפקיר רשותו ועושה על ידי ההפקר לרה"ר שיש רשות להם להלוך. וע"כ הוי כעשה בור בר"ה דכך לי עושה בור ברה"ר או שעושה רה"ר סמוך לבור ומיקרי פושע והוי ככורה בור. אבל אין הטעם דחייב משום דהבור שלו. ואין ראי' להמניח אבנו של חבירו שיתחייב בעל האבן. אבל ממה דמחייב בעה"ח שפיר מוכח. דהתם גם כן לא פשע כלל דההפקר הי' מקודם כנ"ל, וכן מוכרח דהתוס' מפרשים כן ממ"ש התוס' שם להסתפק איך הדין אם חפר אדם דבר חיובא מי חייב החופר. ואי נימא דאיירי שבשעה שתפר עוד לא הפקיר בעה"ח רשותו ואח"כ הפקיר כדמשמע מפירש"י כנ"ל. אם כן פשיטא דגם בחפרו אדם פטור דהרי בשעה שחפר עוד לא הוי תקלה כלל לגבי שורים דעלמא דאין להם רשות כאן. ואי משום שהוי תקלה לגבי בעל החצר כשיוזק שורו. משום ה"ט אי אפשר לחייב לגבי שורים דעלמא דלא מיקרי בכה"ג תחילתו בפשיעה וסופו באונס כמ"ש התוס' (בדף נ"ב) וע"כ מוכח דהתוספות מפרשים דאיירי שכבר הפקיר הרשות קודם החפירה. וע"כ י"ל דאדם חייב

י) ומיושב שפיר קושיתנו (באות ח') על התוס' (בדף מ"ט) שהקשו דלמה חייב בפתחו לרה"י אחר כיון דעל בעה"ח למלוי'. ואף דקאי הכא שהוזק בהמתו של בעה"ח עצמו דיש לו רשות. בכ"ז הקשו דליפטור החופר כמו דחזינן התם דחייב בעה"ח אף דלא פשע כלל לא בהתפירה ולא במה שהפקיר הרשות בכ"ז חייב משום שהבור שלו. ומשום ה"ט גם באחר המניח אבנו ברה"ר חייב בעל האבן וכמ"ש (בדף כ"ט). וע"כ גם הכא שפתח אחר בור בחצרו יפטור החופר. דבעה"ח שהבור שלו הוא מיקרי בעל הבור אם יפול שור אחר יתחייב הוא. וא"כ כשנפל שורו של עצמו ודאי דל"ש לחייב החופר. [ומכאן מוכח דס"ל גם במניח אבנו של חבירו בר"ה דפטור המניח לגמרי וחל החיוב רק על בעל האבן. דמשמע דקושיתם דיפטור החופר לגמרי כשפתחו לרה"י אתר]

יא) והנה התוס' (בדף ו') בד"ה לאותיי בור המתגלגל כתבו והמגלגל ברגלי בהמה אם היזק בהדי דאזלי יתחייבו שניהם בעל הבהמה ובעל התקלה. ועיין מהרש"א שהקשה כיון דהבהמה חייב דרך הילוכו דהוי רגל היינו בחצר הניזק ובעל התקלה דחייב היינו ע"כ ברה"ר מטעם בור ע"ש. ודברי תימא הם לענ"ד דהרי בור בחצר חבירו חייב כשהוזק שורו של בעל החצר. ומצאתי אחר זה בנימוקי הגרי"ב שתמה על הרש"א כנ"ל. אבל בתירוצו עוד הוסיף תימא על תימא וז"ל, נפלאו דברי הרש"א דהרי בור ברשות חבירו חייב כשלא הי' לחבירו לידע כדאיתא לק' ובח"מ סימן ת"י ס"ו כו' ולאחר העיון יש ליישב על פי מה שהקשו התוס' לקמן (דף מ"ט) ד"ה פתחו ברה"י ולפר"י קשה כו' ולא תירצו בדלא ידע וכמ"ש הטור. וע"כ דס"ל דגם בזה פטור בעל התקלה עכ"ד. ולענ"ד דבריו מופלאים דאין ענין כאן לא לדברי הטור ולא להתוס' הנ"ל. דהם לא איירי רק בחופר בור ברשות חבירו דהחיוב חל על בעה"ח משום דמקום הבור שלו והוא מיקרי בעל הבור וכמשנ"ל. ובזה כתב הטור דכ"ז שלא ידע בעה"ח חייב החופר. ותירץ בזה קושית התוס' הנ"ל. ולהתוס' דלא תירצו כן י"ל דפליגי וס"ל דגם בשלא נודע פטור החופר כיון דיש להבור בעלים אחרים דהיינו בעה"ח]. אבל התוס' (בדף ו') בבור המתגלגל דאיירי שאחד הניח תקלה שלו ברשות חבירו איך יעלה על הדעת לפטור בעל התקלה. דהרי אין להך בור בעלים אחרים ובודאי דחייב אם הוזקה בהמתו של בעל החצר. וכמבואר (בדף מ"ח) דהכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות ובעה"ב הוזק בו (דהיינו מדין בור) חייב. וכן מפורש שם דטנפה גללים ברשות חבירו הוי בור וחייב ע"ש ברש"י. וכן אמרינן שם דאחד ברשות ואחד שלא ברשות דגם בהוזקו [דהיינו היזק בור דמיקרי הוזקו] דשלא ברשות חייב ע"ש. וע"כ בבור המתגלגל ודאי דחייב בעל התקלה ברשות הניזק לכ"ע. ואף גם בידע אחר כך בעה"ח חייב כיון שאין התקלה שלו. ומאיזה טעם יופטר בעל התקלה ברשות הניזק. והדברים מרפסין איגרא. ובל"ז לא עמדתי על דברי הרש"א דהרי הכא בבור המתגלגל בהדי דאזלי הוי דין אש על בעל התקלה ולא דין בור וכמבואר שם בתוס'. ואש ודאי דחייב בחצר חבירו. וצע"ג. יב) ועיין ברא"ש פרק קמא גבי פרה שהזיקה טלית שהקשו התוס' דע"כ פרה שהזיקה טלית איירי ברשות הניזק מטעם רגל וטלית שהזיקה פרה היינו ברה"ר דהוי בור. ותירץ הרא"ש דאיירי שמיוחדת לשורים לשניהם ולחד לפירות. דלגבי חיובא. דשור לא מצי אמר תורך ברשותי מאי בעי דהא יש לו רשות ולגבי רגל הוי חצר הניזק ע"ש. וק"ל דהרי לפי המבואר (בדף מ"ח) דשניהם ברשות הוזקו זה בזה פטורים וא"כ והיזק על ידי הבור הרי מיקרי הוזקו ולא הזיקו. וא"כ כיון דיש רשות לבעל הטלית להניח טליתו לח יתחייב משום בור אף שיש רשות גם לבעל הפרה הי' צריך להיות פטור על הפרה. והא דחייב בור ברשותו דהיינו הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו. אע"ג דגם כן לכאורה הוי כששניהם ברשות. צ"ל דזה מיקרי שלא ברשות דאין רשאי לחפור ולעשות בור סמוך לרה"ר וה"ה בהפקיר רשותו דהוי כרה"ר. אבל בהך טלית שהזיקה פרה דיש לו רשות להניח הטלית דאל"כ לא הוי חצר הניזק ולא הי' מחייב בעל הפרה על נזקי הטלית. ואם כן ליפטר בעל הטלית כיון דהוי שניהם ברשות. וצריך עיון

יג) והנה התוס' (בדף כ"ח) ס"ל דהפקיר רשותו ובורו פטור דלא כרש"י דס"ל דחייב ע"ש. וכתב בסמ"ע סימן ת"י דרק בהפקיר רשותו ובורו כאחת ס"ל דפטור. אבל הפקיר רשותו ואח"כ הפקיר בורו כיון דכבר נתחייב קודם שהפקיר תו אין ההפקר פוטר. דלאו כל כמיני' להפקיר נזקיו שכבר חל עליו להסיר התקלה ע"ש. והנה לכאורה ק"ל על זה דהרי התוס' הביאו ראי' לדבריהם דפטור בהפקיר רשותו ובורו מהא דפריך הגמ' בור של שני שותפים היכא משכחת לה. ואי נימא דבכה"ג דהפקיר אח"כ חייב הרי משכחת בכה"ג. ואולם