אמרי משה קלד

ולמ"ד ק"פ לאו כקהג"ד הוא דא"ל קנין איסור ומשום דל"ש ק"א לבעל קה"פ אי לאו כקהג"ד, ולדידן אף דקיל"נ דלאו כקהג"ד מ"מ בעבדי מלוג משום תקנת אושא הוי כקה"ג ויש לו ק"א וע"כ שניהם צריכים לשחרר

כג) אחר גמרי קונט' הנ"ל, ראיתי בי"ד (להגר"ד מקארלין שליט"א) שהרבה לתמוה על הרשב"א הנ"ל [באות ה'] ואחרי כי לפמ"ש יתישבו כל תמהותיו הנני להרחיב קצת בביאורו. דז"ל הרשב"א אחרי שחידש דכיבוש קונה גם קודם יאוש כתב והא דאוקמי רבא מתני' לאחר יאוש לאו משום לשם עבד ישתעבד מוקי לה בלאחר יאוש דאפילו לפני יאוש נמי ישתעבד לרבו שני דהא קניא משבאי אלא משום דקתני לשם ב"ח לא ישתעבד קא מוקי לה בלאחר יאוש דאי בלפני יאוש ישתעבד לרבו ראשון דכיון דלפני יאוש הוא אכתי רשות אדון ראשון עליו וקנין שבאי הוה פקע מיני' וחוזר הוא אצל רבו ראשון הא למה הדבר דומה לאיש שקנה עבד למע"י לזמן, וחזר לוקח ומחל על מע"י תוך זמן למי משתעבד לא לרבו ראשון. וכתב ע"ז בס' י"ד הנ"ל דדברי הרשב"א תמוהים מאוד, דכיון דהשבאי קונה גם קודם יאוש קה"ג ולא נשאר לרבו ראשון רק קנין איסור, א"כ באיזה כח יזכה הראשון, ואף לאחר שיפקע רשות השבאי אף דנחליט דהעבד כיון דגופו נשאר ביד רבו ראשון אינו יכול לזכות בעצמו במע"י כמ"ש הרמב"ן עכ"ז כל עוד שלא זכה בו אדם הי' לו להיות הפקר כמו בלאחר יאוש (לא אדע מה שייך זה להרמב"ן שכתב דלהכי לאחר יאוש זוכה השבאי ולא העבד בעצמו משום דיאוש לא מפקע מיני' אלא ק"פ, והא קניא שבאי משעה ראשונה משעת יאוש עכ"ל וא"כ עיקר הטעם דלא זכה העבד בעצמו, הוא משום דהשבאי זכה מקודם במע"י וכמש"ל [באות ה'] ועוד יתבאר להלן. וטעם הרמב"ן הא ל"ש בפדאו לב"ח והקושיא יותר עצומה מדוע יזכה הראשון ולמה לא יזכה העבד בעצמו שיהי' ב"ח), וגם מהכ"ת נימא דהשבאי דלפני יאוש קונה אותו רק לזמן כ"ז שמחזיק בו ולאחר שיופקע קנינו יחזור לראשון ואף שהרשב"א מדמה זה לאיש שקנה עבד למע"י לזמן וחזר ומחל, אבל באיזה דרך ידמה קנין השבאי לקנין זמן ולא לקנין גמור לעולם, דמודה הרשב"א דבמחל הלוקח אינו חוזר לראשון וגם באמת מאי נפ"מ בין מחל לזמן למחל לעולם לענין זה דמחל הלוקח וגם איך דמי לשם דשם נשאר קנין הגוף לראשון, ואולי סובר הרשב"א דאם לא נתיאש ל"ק השבאי גם קה"ג דממון ומשא"כ בנתיאשו דאז קונה השבאי גם קנין הגוף דממון ורק קנין איסור נשאר לראשון אבל תמוה מאוד דסובר דגם קודם יאוש קונה בכיבוש מהכ"ת נחלק בין קנינו לפני יאוש לקנינו לאחר יאוש עכת"ד. ובאמת יש לתמוה ביותר על הרשב"א אף אם נימא דקנין השבאי הוא רק לזמן מכל מקום איך מדמה הרשב"א ללוקח שקנה לזמן ומחל דבמחל שפיר י"ל דחוזר לראשון אבל בפדאו לב"ח הרי הוא כקונה דוקא בעד העבד עצמו שיהי' ב"ח ומהכ"ת יחזור לראשון

כד) והנלע"ד דכבר כתבנו דלהרשב"א דכיבוש קונה אף קודם יאוש א"א לומר דקונה קה"ג לכ"ד דא"כ איך שייך יאוש ועל מה חל היאוש כיון דהשבאי כבר קנה קודם יאוש ולא נשאר להבעלים רק קנין איסור שעל זה ל"ש יאוש, וע"כ דהשבאי ל"ק רק למע"י ואף דהרשב"א ביבמות (דף מ"ו) כתב דבמלחמה יש לעכו"ם קה"ג היינו, קה"ג למע"י כקנין דקל לפירותיו דלא מהני מחילה בלא קנין אבל בלא כיבוש יוצא במחילה בלא שטר וכמבואר שם ברשב"א הנ"ל ד"ה וקדם וטבל לשם ב"ח, אבל בכיבוש קונה קה"ג למע"י לענין זה שלא יועיל מחילה, אבל לא קנה קה"ג לענין שיהא ידו כיד רבו וכפשטות הגמ דאמרי' שבאי גופי' מי קנה, אין קנוי למע"י, דמתבאר דל"ק לכ"ד, וכן מפורש להדיא בריטב"א שם, דהא דחמר הכא דקני לי' למע"י דמשמע דא"ל קה"ג לא אתי לאפוקי אלא דלית לי' קה"ג כישראל שיהא ידו כיד רבו ושיש לו קנין איסור בעבד דקנין זה אין לעכו"ם אבל ודאי קה"ג למע"י יש לו כקנין ישראל בע"ע דלא סגי במחילה, עכ"ל (והטעם דל"ק שיהא ידו כידו, הוא משום דלזה צריך שיהא כשורו וחמורו, וקנין כזה שיהא אדם קנוי כשאר חפצא, ל"ש רק בצירוף האיסור של עבדות, דאז נעשה כשורו וידו כידו, וע"כ ל"ש זה בעכו"ם) ועפ"ז א"ש מש"כ הרשב"א דלפני יאוש בפדאו לב"ח חוזר לראשון, משום דכיון דשבאי ל"ק רק למע"י, אבל לענין שיהא ידו כיד רבו ל"ק, ונשאר זכות זה לראשון שיהא ידו כידו, ולהכי בפדאו לב"ח שקונה העבד בעצמו מע"י, שוב זוכה רבו ראשון מדין מה שקנה עבד קנה רבו, וע"ז מביא רשב"א הדמיון לאיש שקנה עבד למע"י לזמן וחזר ומחל שחוזר לראשון ומתבאר דבקנין מע"י לעולם ומחל אין חוזר לראשון, והטעם משום דבישראל קנין מע"י לעולם הוא קה"ג, ולא נשאר להראשון כלום דעיקר דין עבדות הוא נצמח מקנין מע"י, וכל שקנה מע"י לעולם גורר אחריו גם הדין דידו כיד רבו (ואפשר דגורר אחריו גם קנין האיסור וזה דלא כשיטת התוס' רי"ד המובא בסי' הקודם שאפשר למכור קנין ממון לאחד והאיסור ישאר אצלו והרשב"א סובר דא"א להתחלק וכל שזוכה בהממון לעולם נעשה עבדו לכ"ד), ורק בקונה מע"י לזמן דהגוף נשאר להראשון ואין להלוקח רק ק"פ ולמע"י לחוד אבל לא הדין שיהא ידו כידו וזה הזכות נשאר להמוכר ולכן במחל הלוקח מע"י חוזר לראשון משום מה שקנה עבד קנה רבו, וזה מדמה הרשב"א לקנין השבאי דאף דהוא קונה לעולם, אבל כיון דעכו"ם כל קנינו הוא רק למע"י אבל לא לענין שיהא ידו כידו וזכות זה נשאר להבעלים כנ"ל וע"כ כשפודה לב"ח חוזר להבעלים משום משק"ע ק"ר כנ"ל

כה) ועיקר מה שהוצרך הרשב"א להביא הדמיון לזה הוא דלא נימא דל"ש בזה משק"ע ק"ר, משום דמע"י לעצמו הרי הוא חירות, ולרבו הוי עבדות, ול"ד לכל קניני ממון או די"ל דכשנימא דיעשה ב"ח ומע"י לעצמו שוב בטל ממנו הך דינא דידו כיד רבו דאף דכשהוא קנוי לאחר למע"י היה להראשון הזכות דידו כידו אף שא"ל מע"י היינו, משום דעכ"פ הוא עבד גם למע"י, ומצטרף העבדות של שניהם וכשני שותפים אבל כשמע"י לעצמו אפשר דל"ש עליו כלל ידו כיד רבו, וע"ז מביא הדמיון דכה"ג נמי שייך משק"ע ק"ר, וע"כ אף דכיבוש קונה גם קודם יאוש מ"מ ל"מ לאוקמי למתני' קודם יאוש, דא"כ בפדאו לב"ח יחזור לראשון משום משק"ע ק"ר, אבל אחר יאוש שכבר נתיאש הראשון מכל זכות ממון וחל היאוש גם על זה דלא יהי' ידו כידו וע"כ בפדאו לב"ח שפיר זוכה העבד בעצמו למע"י, דאף שהאיסור נשאר לראשון דל"ש ע"ז היאוש וכמו בכל מפקיר עבדו שזוכה בעצמו בהממון, ובפדאו לעבדות זוכה הפודה במע"י דא"א להעבד לזכות בעצמו ע"י היאוש דהא כבר זכה השבאי במע"י גם קודם היאוש והפודה זוכה זכות השבאי ולהרמב"ן דקודם יאוש ל"ק השבאי שפיר הוקשה לי' מ"ט אין זוכה העבד בעצמו ע"י היאוש וע"ז תירץ לפי שלא פקע ממנו ע"י היאוש אלא ק"פ אבל ג"ש צריך ושבאי הא קני לי' למע"י וכמו שבארנו [באות ח'] ע"פ