אמרי משה קלא

הוא כשחרור וא"כ הי' מפקיע השחרור משעבוד מע"י דעכו"ם דלא מקרי רשות רבו עליו משום קנין מע"י והי' משתחרר לגמרי וממילא פקע שעבוד מע"י דשבאי. וע"כ מוכרחים לומר דהשבאי קנה קה"ג וע"כ לא קע השעבוד דשבאי ע"י היאוש ומקרי רשות רבו עליו וכמש"ל. ולכן הקשה הרשב"א שפיר דאם נימא כן א"כ נצטרך ג"ש מהפודה דגם הפודה יש לו קה"ג, ונגרר האיסור אחר הממון, אבל לפי האמת סובר הרשב"א דע"י הכיבוש אין קונה קה"ג רק לענין שלא יהני מחילה וכנ"ל, דאל"כ ל"ש כלל יאוש וממה נתיאש דהא השבאי קנה קודם יאוש להרשב"א וכנ"ל, ודוקא לשמואל כפי מש"ל דגם על האיסור שייך יאוש הי' אפ"ל דהשבאי קנה קה"ג והיאוש הוא על האיסור והיינו הך דשמואל דלא אצרכה גיטא ומשום דנתיאש גם מהאיסור וכמשנ"ל ודו"ק היטב]

י) ועפמ"ש עולה לנו דאין שום נפ"מ בכיבוש בין עכו"ם לישראל וגם מישראל קונה עכו"ם בכיבוש, אף להפי' וישב ממנו שבי היינו עכו"ם ששבו אבל ישראל ל"ק. אבל בכ"ז מוכח דגם מישראל קונה בכיבוש דהא השבי כבר הי' רכושו של ישראל ובכ"ז קני, ורק להישראל גופו לעשות ב"ח לעבד הוא דליכא ע"י כיבוש וכמש"ל, וזה דלא כהס' הנ"ל שהאריך להביא שיטות דעכו"ם מישראל ל"ק בכיבוש, ולפמ"ש אדרבה מוכח להיפוך, וגם מרש"י שהזכיר יאוש בשבאי אין הטעם משום דס"ל דישראל ל"ק בכיבוש רק כמש"ל דס"ל דשבאי הוא גזלן פשוט, ואין בו דין כיבוש או דכונתו עפ"י הריטב"א הנ"ל דבשבאי כ"ז שלא נתיאש לא מקרי כבוש דאכתי יכול להצילו, וע"כ בשבאי צריך יאוש, ובעמין ומואב שטהרו בסיחון דהוי ע"י מלחמה ודאי דמתיאשים, ואך מלשון רש"י שם ד"ה בחזקה מתבאר דבעי קנין חזקה של עבדות, אם לא דנימא דגם בכיבוש עי קנינים, ואכ"מ. וע"כ המחוור יותר כמש"ל דרש"י ס"ל דשבאי הוא גזלן פשוט אבל בכיבוש מלחמה קונה עכו"ם גם מישראל (והגמ' דסנהדרין (דף נ"ט) דאמרי' לאו בני כיבוש נינהו אין ענין לכאן, ועיין ח"ס יו"ד סי' ס"ט) וגם התוס' ושאר הראשונים שהזכירו יאוש בטמון ומואב ג"כ י"ל דס"ל כיבוש בעכו"ם רק כונתם ע"ד הריטב"א הנ"ל דע"י היאוש נגמר הכיבוש וכמש"ל. יא) ומעתה נברר אי יש בכיבוש עדיפותא מקנין דרצון הנה לפמש"ל דדעת הרמב"ן והרשב"א דעבד עברי קנין הממון ניתן למחילה ורק משום קנין האיסור צריך ג"ש ולפי זה כ"ש בעכו"ם שקונה למע"י דניתן למחילה וכמ"ש ביבמות (דף מ"ו) דע"כ מפקיע משעבוד ומדכתב הרשב"א ביבמות בהני דיהבי זוזי אחרגא דצריך ג"ש משום שקנה ע"י מלחמה קה"ג מתבאר דכיבוש עדיף יותר דהוי כקנין דקל לפירות שלא ניתן למחילה אבל א"ל קה"ג לגמרי שיהא ידו כיד רבו וכמו שהוכחנו לעיל) אבל מלשון הרמב"ן שם מתבאר דלא אתי עלה מדין כיבוש, רק דהוי כאלו מכרו עצמם להישראלים דפרעי הכרגא, וע"כ צריכי ג"ש, דישראל קונה קה"ג, ואם נפרש גם ברשב"א ע"ד זה, אין לנו מי שסובר דכיבוש עדיף יותר מקנין ברצון, דמהך דכרגא להרמב"ן אין דין זה אלא שם, ואין ללמוד מזה לכיבוש, ורק מרמב"ם בפ"ט מעבדים משמע דכיבוש קונה קה"ג וכ"ה דעת הנמ"י המובא בסימן דלעיל, ובריטב"א גיטין מתבאר דס"ל דע"ע וכן נכרי שקונה עכו"ם דלא ניתן למחילה והביא שם ממ"ש הרמב"ן בקדושין בענין אחר (היינו דס"ל שם דניתן קנין הממון למחילה גם בע"ע לישראל) מ"מ העיקר כמ"ש משמו כאן והביא ראיה מהני דיהבי זוזי אכרגא דצריך ג"ש מוכח דל"מ מחילה ומתבאר מדבריו דאין שום נפ"מ בין כיבוש לשאר קנין ברצון, ובכ"מ קונה עכו"ם גם לישראל למע"י ולא ניתן למחילה, וגם בכיבוש א"ל רק קנין למע"י דלא מהני אבל לא לענין מה שקנה עבד קנה רבו, והנה לפמ"ש תראה שצדק הש"ך בתו"מ סי' שס"ג בדחותו על ראיית הראב"ד דמהני יאוש בעבדים מהא דוישב ממנו שבי, ותמה הש"ך דהתם שאני משום חזקת מלחמה ובס' הנ"ל תמה עליו דהא לשיטת רוב הראשונים שהזכירו יאוש ע"כ דלא מפרשי משום שיבוש, ולפמ"ש גם כל הראשונים שהזכירו יאוש ס"ל דין כיבוש וע"י היאוש הוא דנגמר הכיבוש, ובריטב"א מבואר להדיא כהש"ך דע"כ מהני בעמון ומואב היאוש אף שהקרקע אין נקנה ביאוש היינו משום כיבוש מלחמה. ורק לשיטת רש"י לפמ"ש דס"ל דשבאי הוה גזלן פשוט, שפיר ראיית הראב"ד דמהני יאוש בעבדים אבל לשיטת רוב הראשונים דס"ל דשבאי דין כיבוש יש לו שפיר צדק הש"ך

יב) ונחזור לעניננו דגם הרשב"א ס"ל כהתוס' רי"ד דהזוכה עבד מהפקר הראשון הוא בעלים על השחרור ולא הזוכה, ורק לשמואל כתב דהזוכה הוא המשחרר וכמש"ל ויש להביא ראיה לזה ממה שהקשה הרשב"א ע"פ רש"י בסוגיא דגזברין דמה מהני מה שמוכרים לאחרים כיון דהקדש א"ל קה"ג גם הלוקח מהקדש א"ל יותר זכות מהקדש ואיך יכולים לשחרר ע"ש, ואמאי ל"א דהאיסור נגרר אחר הממון וכיון דקנה הממון מהקדש צריך לגרור אחריו האיסור, ומוכח ע"כ דס"ל ג"כ דאין האיסור נגרר אחר הממון. ואולם יש לדחות דס"ל דבהקדש אף קה"ג דממון א"ל, וע"כ הקונה מהקדש ג"כ ל"ק קה"ג דממון ולכן ל"ש שיגרור אחריו האיסור וכן משמע מהרמב"ן שמדמה הקדש לעכו"ם ובעכו"ם א"ל רק למע"י, ועי"ל דשאני זוכה מהפקר ויאוש דבאמת הפקירו הבעלים לגמרי גם האיסור רק דגזה"כ דבעבד לא נפקע האיסור ע"י ההפקר משום דבעי ג"ש על האיסור וע"כ כ"ז שלא זכה בו אדם ע"כ דהמפקיר הוא הבעלים ליתן הג"ש דאל"כ ישאר בלא בעלים וזה א"א דבלא בעלים אינו עבד, אבל כשזכה בו הזוכה מהפקר זוכה כל העבד מהפקר כמו ע"י מכירה שזוכה הכל גם האיסור וה"ה מפקיר דמי למכירה אבל הקדיש עבד דהקדש א"א לזכות בהאיסור ולא יצא כלל קנין האיסור מהראשון, בזה שפיר ס"ל להרשב"א דא"א להקונה מהקדש לזכות יותר ממה שיש להמוכרו וע"כ א"א להקונה מהקדש לזכות הקה"ג

יג) והנה הרמב"ן תירץ על הקושיא דגזברין הנ"ל דהבעלים שהקדישו נסתלקו מעליו הרי זה דומה למוכר עבדו לעכו"ם ומכרו לישראל, שישראל קונה בו קה"ג ואף שבא מכח העכו"ם אינו כעכו"ם ושני משחררו דלכאורה משמע מזה דהאיסור נגרר אחר הממון דהרי כשהי' תח"י ההקדש הי' שייך הק"א לראשון וראשון משחררו ועכשיו שבא ליד ישראל שיכול לזכות באיסור נגרר האיסור אחר הממון והשני הוא המשחרר אך ע"כ זה אינו ראיה דהרי בעכו"ם אינו קנוי אלא למע"י ובזה ודאי כשקנה ישראל ג"כ ל"ק רק למע"י ולא קנה קה"ג דממון ובודאי לא נגרר האיסור אחר מע"י, וע"כ צ"ל בכונתו דאף דלא קנה האיסור אבל מ"מ קנה העכו"ם והקדש קנין ע"מ להקנות וע"כ כשמוכרים לישראל קונה גם האיסור, וכצ"ל להתוס'