אמרי משה קכט

זכה שודאי זוכה גם בהאיסור משום דאין בעלים על האיסור וה"נ לשמואל ביאוש כן הדין וע"כ הקשה דיצטרך ג"ש גם מהפודה כיון דזכה בהאיסור הוא בעלים על האיסור וכ"ז לשמואל אבל לדידן דס"ל דבהפקר נשאר האיסור להמפקיר וה"ה ביאוש, גם הרשב"א מודה בהזוכה מיאוש דהראשון הוא המשחרר ולא אמרי' דהאיסור נגרר ע"י הממון ולהפקיע קנין איסור מראשון וכהתוס' רי"ד הנ"ל

ד) וראי' לדברינו מהא דהקשה הרשב"א דגם בפדאו לב"ח יצטרך ג"ש מהפודה והיינו ע"כ משום דהפודה זוכה כל קנין השבאי ע"כ ל"מ מה שפדאו לשם ב"ח (אף כי אין מובן לי הדברים איך שייך שיזכה בו אם הוא אינו רוצה לקנותו) וא"כ קשה לפי האמת אמאי ס"ל לרבא בפדאו לב"ח לא משתעבד ומשמע דא"צ ממנו כלום אם יוצא מהראשון, ואמאי הא הוא המוציא לחירות ויצטרך ג"ש ממנו וכמו שהקשה לשמואל, וע"כ דדוקא לשמואל הפודה הוא דזוכה גם בהאיסור וכנ"ל, אבל לדידן דהאיסור נשאר אצל הראשון גם לאחר יאוש, אז אף שפדאו לעבדות ומשתעבד בו מ"מ המשחרר בג"ש הוא הראשון כהתוס' רי"ד הנ"ל והשני סגי בהפקר ובפדאו לב"ח א"צ כלום מהפודה דלא גרע מה שפדאו לב"ח מהפקר

ה) והנה הפ"י הקשה בממ"נ אי רשות השבאי מקרי רשות רבו עליו, א"כ מאי מהני היאוש דשמוחל להשחרור ואי רשות השבאי לא מקרי רשות רבו עליו א"כ קשה להרשב"א דשבאי קונה גם קודם יאוש, וקשה ממתני' דהא מיד שנשבה וקנה השבאי בכיבוש מלחמה להרשב"א, א"כ מיד נשתחרר כיון דאין רשות רבו עליו, ואיך משתעבד בו אף קודם היאוש, וכבר כתבתי לישב ביגד"ת וגם לדברינו דלעיל מיושב הקושיא דאף דרשות השבאי מקרי רשות רבו מ"מ אמתא דשמואל נשתחררה ע"י היאוש, והיינו דלא אצטרכה גיטא ומשום דע"י היאוש דהוי כהפקר נפקעה ממנו גם קנין האיסור וע"כ שמואל לא אצרכה גיטא דחירותא ממנו, אבל העבד עצמו עדיין קרוי עבד משום רשות השבאי, וע"כ א"ש המתני' דישתעבד לאביי קודם יאוש לרבו ראשון ולרבא לאחר יאוש לשני, ואך דיקשה ע"ז קושית הרשב"א דבאמתא דשמואל יצטרך ג"ש מהפודה, וע"כ המחוור בקושית הפ"י כמ"ש בקצרה ביגד"ת וכאן אבאר יותר דע"כ צ"ל דלהרשב"א דשבאי קונה גם קודם יאוש היינו רק למע"י כפשטות הגמ' ולא כשיטת הסוברים דבכיבוש קונה קה"ג דאי להרשב"א קנה גם קה"ג קודם היאוש לא הוי שייך כלל היאוש ועל מה נתיאש הרי גם קודם יאוש אינו שלו ועל האיסור לחוד ל"ש יאוש ועוד דרשב"א כ' שם דהא דהוצרך רבא לאוקמי לאחר יאוש הא גם קודם יאוש קנה השבאי ומשתעבד להפודה בג קודם יאוש, וכ' משום דקתני לשב"ח לא ישתעבד ע"כ דאיירי לאחר יאוש דלפני יאוש ישתעבד לראשון כיון דרשות רבו ראשון עליו וקנין השבאי פקע מיני' חוזר אצל הראשון ע"ש, ולכאורה אינו מובן כונתו דמ"ל אם פדאו לעבדות ומ"ל שפדאו לשב"ח דגם לב"ח הוי כלקח מהשבאי בעד העבד עצמו שיהא ב"ח ולא שיחזור לראשון ומדוע חוזר לראשון, וע"כ כונת הרשב"א משום דהשבאי ל"ק רק למע"י וקה"ג נשאר אצל הראשון ויש להראשון הזכות לזכות בכל מה שיזכה העבד לעצמו משום מה שקנה עבד קנה רבו וע"כ כשפדאו לשב"ח, וצריך להיות המע"י להעבד הרי שוב זוכה הראשון מהעבד ע"י מה שקנה עבד קנה רבו, וכיון דמוכח דהרשב"א ס"ל דהשבאי ל"ק רק למע"י וקה"ג דממון נשאר להראשון שפיר ניחא קושית הפ"י ממתני' דישתעבד ומשום דרשות רבו עליו והיינו הקה"ג שיש להראשון וישתעבד היינו קודם יאוש ורק לאחר יאוש לשמואל מקרי אין רשות רבו עליו דרשות השבאי ל"מ רשות רבו עליו וע"כ משתחרר ביאוש

ו) וראיתי בס' ד"א שכתב בכונת הרשב"א הנ"ל דחוזר להראשון דס"ל דהכיבוש הוא רק כ"ז שהוא כבוש תח"י האלם וע"כ בפדאו לב"ח בטל קנין הכיבוש, וז"א לדעתי דא"כ גם בפדאו לעבדות בטל הכיבוש ואי משום דיש להפודה זכות המוכרו גם בפדאו לב"ח הרי הוא פודה בעד העבד עצמו שיהי' ב"ח ויהי' לו ג"כ זכות השבאי, ושם בס' הנ"ל הקשה על הרשב"א הנ"ל ממ"ש הרשב"א עצמו ביבמות דבכיבוש קונה קה"ג וא"כ איך כתב כאן דלפני יאוש חוזר לראשון הא אין להראשון כלום. לדעתי לק"מ דכונת הרשב"א ביבמות דקונה קה"ג היינו לענין שלא יועיל מחילה כשעבוד למע"י דמועיל מחילה אבל בכיבוש יש לו קה"ג וע"כ צריך גיטא דחירותא (היינו לענין שלא יחזור האדון משילוחו כיון דלא מהני מחילה בלא קנין וע"כ גם בישראל צריך גיטא דחירותא וכמש"ש דהי' ישראלים) וזה ג"כ שיטת הריטב"א בגיטין (דף ל"ת) דבכיבוש קונה קה"ג למע"י אבל לענין שיהי' ידו כיד רבו ל"ק כיבוש וע"כ שפיר כתב הרשב"א כאן דחוזר לראשון בפדאו לב"ח וכמש"ל משום מה שקנה עבד קנה רבו דהא לענין זה שיהא ידו כיד רבו נשאר של ראשון, וכן מוכרח דאל"כ ל"ש כלל יאוש דהרי אין לו כלום, וזה ודאי דוחק דהיאוש יהיה על הזכות שיש לו לאחר שיפקע הכיבוש, ועוד, כיון דכבר נפקע קנינו דראשון במה יחזור אליו הזכות, והקנין שיקנה לאחר שיפקע הכיבוש ול"ד לקונה לזמן דאחר הזמן חוזר לראשון משום דזמן ממילא קאתי ואין מחוסר מעשה, אבל בכיבוש דצריך להפקיע הכיבוש במעשה מהכ"ת יחזור לראשון. וביותר אתפלא על דבריו דהרי בסוגיא אמרי' שבאי גופה מי קנה אין קנה למע"י, ולהרשב"א דס"ל דהשבאי דין כיבוש יש לו הרי מתבאר להדיא דגם בכיבוש ל"ק רק למע" גם עבד וכ"ש ישראל דאיירי רשב"א ביבמות וע"כ דכונתו שכתב דקנה גופו היינו לענין שלא יועיל מחילה בלא קנין וכמשנ"ל, וע"כ צריך גיטא דחירותא דלא מהני מחילה בלא קנין וע"ז הוא דמביא שם הקרא דוישב ממנו שבי היינו דגם ישראל גופו קונה נכרי ע"י כיבוש בע"כ וכמ"ש להלן, גם נעלם מהס' הנ"ל מה שכתב הריטב"א והר"ן דרק אחר יאוש חל דין כיבוש דכ"ז שלא נתייאש לא מקרי כבוש דאכתי יכול להצילו דאם אינו יכול להצילו ודאי איאושי מיאש ואפילו לא מיאש הרי הוא כאחר יאוש כיון דא"י להציל כדאמרי' בזוטו של ים עכ"ל, וזה ג"כ כונת התוס' רי"ד ושאר הראשונים דהזכירו יאוש בשבאי ובעמון ומואב טהרו בסיחון, ובספר הנ"ל הוכיח מזה דלא ס"ל כיבוש בעכו"ם מדהזכירו יאוש בכיבוש אבל לפי הנ"ל אינו מוכרח כלל דכונתם רק דע"י היאוש נגמר הכיבוש וניחא בזה גם הקושיא דהרי בקרקע ל"מ יאוש, ולהנ"ל דעיקר הקנין הוא הכיבוש ורק ע"י היאוש נגמר הכיבוש ע"כ מהני גם בקרקע, וגם מה שהביא מרש"י שהזכיר יאוש בשבאי דס"ל דעכו"ם אין קונה מישראל בכיבוש, ז"א לדעתי דמלשון רש"י מתבאר דס"ל דשבאי הוא גזלן פשוט ואין לו דין כיבוש, וכן מוכרחים לאמר להרמב"ם בפ"ט מעבדים דמשמע דס"ל דבכיבוש קונה קה"ג וע"כ הא דאמרי' דשבאי קנה רק למע"י היינו משום דשבאי הוא גזלן פשוט, וכן משמע ברמב"ם שם דלא חשיב שבאי בהדי הנך דקנו קנין הגוף: