אמרי כהן פז

יתום דלזה לא מועיל מחילת האב איברא דמלשון הש"ע ביו"ד (סוס"י שע"ו) ברמ"א שם משמע דבחודש הי"ב אין לו לאבל להתפלל לפני העמוד ג"כ דהרי כ' שם ונהגו שאין אומרים קדיש ותפלה רק י"א חדשים כדי שלא יעשו אביהם ואמם רשעים כי משפט רשע י"ב חודש עכ"ל ע"ש משמע דגם תפלה אסור כמו קדיש בחודש י"ב וכ"נ מד' הח"א שם שכ' דיכול להתפלל לפני התיבה עד סוף י"א חדשים לקבורה לכ"ע עכ"ד ז"ל משמע דלאח"כ אסור תפלה לפני העמוד, אבל מכ"מ בנדון שאלתינו בודאי יש להקל לשמוע בזה לצוואת אביו בתפלה לפני העמוד כד' הבי"צ הנ"ל כיון דעכ"פ תפלה קיל מקדיש מסברא דהא בשאר השנים ג"כ מתפלל לפני העמוד אם רוצה לפעמים וא"כ אינו מוכח להדיא כ"כ שמתפלל לחיוב בעבור אביו כמו אמירת קדיש יתום כנלפע"ד להלכה בס"ד לעשות כעצת הבי"צ הנ"ל אם לא שהוא יודע באביו שהי' רשע שבודאי מחויב לומר עבורו קדיש כל הי"ב חדשים כד' הפ"ת הנ"ל, אבל למעשה הרי יוכל לשאול להרבנים הגדולים בד"צ דק"ק ווארשא כי מי אני לחוות דעי בדבר הלכה למרחקים ולא כתבתי כ"ז רק בשביל כת"ר החביב לי

ואשר הקשה כת"ר בהא דאמרי' בשבועות דהמשביע עדי קנס פטורין משבוה"ע והרי הרשב"א בחי' לשבועות (דף ל"א) כתב דלכן משחק בקובי' מחויב בשבועת העדות לחד מ"ד שם משום דמדאורייתא מיחזי חזי ואע"ג דמדרבנן פסול וא"כ אין תועלת בעדות מכ"מ כיון דמה"ת כשר מהני תפיסה עפ"י עדותו ולכן חייב בשבוה"ע א"כ לפימ"ש הרה"מ בפ"ט מה' נזקי ממון הי"א דאע"ג דמודה בקנס פטור ואינו מועיל תפיסה מ"מ פלגא נזקא אע"ג דקנסא הוי מהני תפיסה דהתובע אף דהנתבע מודה ע"ש וא"כ ל"ה לש"ס לסתום דמשביע עדי קנס פטורין דהא פלגא נזקא קנסא דמהני תפיסה מהראוי שיתחייבו בשבוה"ע כיון דנ"מ בעדותן שיועיל תפיסה וא"י לפטור עצמו בהודאתו ולד' הרשב"א ז"ל הנ"ל יש חיוב בשבוה"ע היכא דמהני תפיסה עכ"ק. תמהני על כת"ר שהוצרך לכנוס בפרצה דחוקה ולהקשות מכח סתימת ד' הש"ס אחרי שמפורש הוא בש"ס שבועות (דף ל"ג) במקומו דלמ"ד המשביע עדי קנס פטורין ה"ה בפלגא נזקא למ"ד קנסא הוא דפטורין דמקשה שם מהא דקתני משביע אני עליכם אם לא תבואו ותעדוני שיש לי ביד פלוני נזק וחצי נזק והא חצי נזק קנסא הוא וכו' עש"ה א"כ עדיפא הו"ל להקשות מש"ס ערוכה במקומו, אבל באמת לק"מ דאטו גברא אגברא קרמית והרשב"א לשי' אזיל שבחי' הרשב"א לב"ק פ"ג הביא ד' הראב"ד ז"ל שהובא בהרה"מ הנ"ל שסובר דפלגא נזקא קנסא שאני דלא מיפטר בהודאתו לב"ד ומהני תפיסה והרשב"א חולק עליו וסובר דגם פלגא נזקא הוא כשאר קנסות ומיפטר בהודאה ול"מ תפיסה עש"ה וא"כ הוא ז"ל לשיטתו שפיר כתב דהיכא דמהני תפיסה יש חיוב שבוה"ע ול"ק ממשביע עדי קנם בפלגא נזקא קנסא שפטורין דשם לא מהני תפיסה והראב"ד וסיעתו שסוברים דמהני תפיסה בפלגא ניזקא אינם מוכרחים לסבור כשי' הרשב"א ז"ל דכל היכא דמהני תפיסה מחויבין שבוה"ע רק דכיון דעדותן לא הועיל לגבות ממון ממש רק ע"י תפיסה אם תפס אינם חייבין שבוה"ע כיון דבש"ס שבועות שם קאי בהדיא למ"ד דגורם לממון לאו כממון דמי לענין שבועת העדות ע"ש וא"כ הא דיכול לתפוס ל"ח רק כגורם לממון וליכא חיובא דשבוה"ע בגורם בלבד

ומצאתי און לי מדברי הראב"ד עצמו בהשגות על הרמב"ם פכ"א מה' עדות ה"ד שכ' להשיג עמש"כ הרמז"ל בהעידו על פלוני שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו משלמין להאדון דמי העבד ודמי עינו ועז"כ הראב"ד ז"ל א"א והוא כתב בהל' חובל שהאדון אינו משלם אא"כ תפס העבד וא"כ העדים שהוזמו למה משלמין עכ"ל ועי' בכס"מ שם שתי' דכיון שהפסידוהו שיכול לתפוס ודבר קרוב הוא לתפוס משלמין עש"ה ובלח"מ שם דלהראב"ד ז"ל לא חשיב זה להפסד גמור מה שרצו העדים לגרום שיועיל תפיסה ואינן משלמין בהוזמו אח"כ ועי' בבי"צ אה"ע ח"ב (סי' ק"כ) שביאר כן דתפיסה ל"ח רק כגורם ובהזמה גרמא פטורין כמו"ש הריטב"א בריש מכות דכתיב כאשר זמם לעשות ולא לגרום עכ"ד וכיון דאתאן לזה שדעת הראב"ד ז"ל דחיוב שהוא רק ע"י תפיסה הוא רק גרמא והש"ס בשבועות הנ"ל קאי למ"ד גורם לממון לאו כממון דמי לענין שבועת העדות א"כ לק"מ מהא דמשביע עדי קנס פטורין אפי' בפלגא נזקא דקנסא הוא ומהני תפיסה ולא מיפטר בהודאתו אבל מ"מ אינו חייב בשבועת העדות מכח זה דגורם לממון הוא ולא כממון דמי ועי' בש"ך חו"מ (סי' ת' ס"ק י"ג) שהביא ד' הרה"מ הנ"ל ושהנמו"י בב"ק חולק עליו ע"ש

ובלימוד הישיבה הקשיתי לדעת הראב"ד ז"ל שהובא בהרה"מ הנ"ל דאע"ג דפלגא נזקא קנסא מ"מ אי מודה מעצמו לא מיפטר בהודאתו ומהני תפיסה והוא שאני משאר קנסות דאי מודה בקנס פטור לגמרי ול"מ תפיסה א"כ מאי פריך בש"ס דכתובות (דף מ"א:) למ"ד דפלגא נזקא קנסא ממתני' שם דקתני זה הכלל כל המשלם יתר על מה שהזיק אינו משלם על פי עצמו דמשמע הא פחות ממה שהזיק משלם עפ"י עצמו כו' וליתני זה הכלל כל שאינו משלם כמה שהזיק אינו משלם עפ"י עצמו דמשמע פחות ומשמע יתר עש"ה ולפי"ד הראב"ד ז"ל הנ"ל מ"פ דהא לא מצי לכלול קנס של פלגא נזקא עם שאר קנסות דשאני ושאני דבשאר קנסות שמשלמין יתר ממה שהזיק אינו משלם ע"פ עצמו כלל ואפי' תפיסה ל"מ בהודה מעצמו וכמ"ש הש"ך שם להוכיח מב"ק ע"ש משא"כ בפלגא נזקא קנסא מהני תפיסה עכ"פ בהודה מעצמו וא"כ משכ"ל תשלומין ע"פ עצמו ולכן לא כללו התנא בהדי קנסות אחריני שאינם משלמין ע"פ עצמו כלל ומאי מקשה וצ"ע

ולולי דמסתפינא הייתי אומר מקור לד' הראב"ד ז"ל שמחלק בין פלגא נזקא קנסא לשאר קנסות לענין תפיסה בהודה מעצמו דלא מפקינן מיני' שתמה עליו בש"ך שם דמנ"ל לחלק בין פלגא נזקא קנסא לשאר קנסות, דהראב"ד ז"ל למד זה מהא דאמרי' בש"ס דכתובות שם ובב"ק (ט"ו:) והשתא דאמרת פלגא נזקא קנסא האי כלבא דאכיל אימרא כו' משונה הוא ולא מגבינן בבבל וכו' ואי תפס לא מפקינן מיני'. והנה הפוסקים פירשוהו דקאי אהא דאמר מקודם דבבבל לא דיינינן דיני קנסות מכ"מ אי תפס לא מפקינן מינה דהתופס גם בחוץ לארץ ע' בחו"מ (סי' א') ובב"י שם. והדבר צ"ב דאם אין דנין דיני קנסות בחו"ל למה יועיל תפיסה בקנס וביותר יפלא לשון רש"י ז"ל בכתובות שם בד"ה ואי תפס שכ' בזה"ל ניזק ממונא דמזיק גבי קנסא דחצי נזקו דא"צ לצעוק בפנינו ובד"ה לא מפקינן מינה פי' וגבי פלגא נזקי' עכ"ל עש"ה, ולמה נקיט בלשונו הצח פלגא נזקא דייקא והלא בכל קנסות הדין כן דאע"ג דאין דנין דיני קנסות בחו"ל מכ"מ מהני תפיסה. ואך לד' הראב"ד ז"ל יתכן דהא דקאמר הש"ס ואי תפס לא מפקינן מיני' קאי דוקא אפלגא נזקא