אמרי כהן קלו

דלא תהוי בעבורי אחסנתא וכו' מיירי במתנת שכ"מ שחל לאח"מ ומשו"ה אסור להעביר אפי' מברא בישא לברא טבא. ואך לדברינו הנ"ל שפיר דייק דשמואל בע"כ מיירי מעבורי אחסנתא של כותב נכסיו לאחרים בחייו ג"כ מדנקיט עבורי אחסנתא דמשמע שמעביר נחלה לגמרי וכנ"ל וא"כ ש"מ דפליגי רבנן עלה דרשב"ג, ואפי' לכתוב נכסיו לאחרים באין בניו נוהגין כשורה אסור דומיא דלאח"מ במעביר נחלה מברא בישא לברא טבא דכ"ז נכלל בדברי שמואל שאמר לא תהוי בעבורי אחסנתא וכו' ודו"ק

ואחרי עלות כ"ז מיושב לנכון בס"ד סתירת הרשב"ם שבד' שמואל דאמר לא תהוי בעבורי אחסנתא ואפי' מברא בישא לברא טבא פירש שאסור ואפי' להרבות לאחד ולמעט לאחד דשם הרי מיירי במעביר נחלה לאחר מיתתו כגון במתנת שכ"מ דז"ד אסור במעביר מבן זה לבן זה משא"כ במתנה מחיים מותר ליתן לאחד מבניו ומשו"ה פי' דאפי' להרבות לאחד ולמעט לא' אסור כיון דאיירי במתנת שכ"מ. אבל במתני' דקאמר הכותב נכסיו לאחרים וא"כ איירי אפי' בכותב מחיים דג"ז אסור בכותב לאחרים ולכן פירש דהאיסור דקא עקר נחלה דאורייתא והיינו בכותב כל נכסיו דליכא שוב לקיים נחלה דאורייתא אז אבל במקצת נכסיו באמת ליכא איסורא לכתוב לאחרים בחייו כיון דעדיין מקיים ירושה דאורייתא בהנשאר וכנ"ל וא"כ ד' הרשב"ם הם מזוקקים שבעתים

ועפי"ז יומתק לשון הש"ע בחו"מ שם שהובא בר"ד וכ"ה לשון הרמז"ל בפ"ו מה' נחלות הי"א כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשין אע"פ שאין היורשין נוהגין בו כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו וכו' מדת חסידות הוא שלא יעיד אדם חסיד בצוואה שמעבירין בו הירושה מן היורש אפילו מהבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה עכ"ל דיש לדקדק בד' ז"ל דהתחיל בכותב נכסיו לאחרים וכו' ומסיים בהעברת נחלה מבן לבן ולמה לא סיים בקיצור ומדת חסידות שלא יעיד אדם חסיד בזה ולפי דברינו האמורים ניחא דהר"מ והמחבר תרתי מילי השמעינו בדבריהם מקודם אמרו דהכותב נכסיו לאחרים והניח היורשים וכו' אין רוח חכמים נוחה הימנו והיינו בכל ענין אפי' בכותב להם נכסיו מחיים ועוד אשמעינן דמדת חסידות שלא להעיד בצוואה שמעבירין בה הירושה אפי' מבן כו' לאחיו כו' וז"ד אסור בשעושה "צוואה" לאחר מיתה אבל בכותב לאחד מבניו מחיים את נכסיו ש"ד. ולכן דקדקו לכתוב בהעברת נחלה מבן לאחיו לשון צוואה שהוא על לאח"מ דייקא ודו"ק

היוצא לנו מכ"ז שזכינו לדין דיש חילוק בין. אם מעביר נחלה מבניו וכותב לאחרים שאינם יורשיו אסור אפי' ליתן להם במתנת בריא מחיים ודוקא ליתן כל נכסיו דקא עקר ירושה דאורייתא אבל מקצת לית לן בה בכותב מתנה בחייו כדמשמע מד' הרשב"ם הנ"ל אבל להעביר נחלה מבניו לאחיו מותר מחיים אפי' ליתן לאחד מבניו הכל כיון שגם הוא יורש ורק בנותן מתנת שכ"מ וכותב צוואה אלאח"מ אסור להעביר נחלה אפי' מברא בישא לברא טבא אפי' להרבות לא' ולמעט לא' כיון דלאח"מ כבר יש דין ירושה של תורה שצריך ליתן לכ"א מבניו בשוה וכמו שביררנו לעיל

ומש"כ בכסף הקדשים הנ"ל לחלק בין מקרקעות למטלטלין לעני"ז דבמטלטלין שאפשר להבריחם איננה בדרך ירושה כ"כ ומותר להעביר נחלה מזל"ז לפע"ד דבה"ק צ"ע מש"ס דב"ב שם דמייתי מעובדא דיוסף ב"י שהקדיש עיליתא דדינרי וכו' ומאי ראי' מייתי דלמא במטלטלין שאני דמותר להעביר נחלה בהם משא"כ מתני' דכותב נכסיו מיירי במקרקעות כדמשמע בפשיטו' וע"כ דאין חילוק בין מטלטלין לקרקעות ובכל ענין אסור להעביר וצ"ע

וראיתי לאדונינו הב"ח בחו"מ שם שהשיג אדברי הטור שם וז"ל ומ"ש רבינו להביא ראי' מד' רז"ל שלא ישנה אדם לבן בין הבנים דאלמא שלא יתן לאחרים ויניח בניו כדי שלא להטיל קנאה אין נ"ל כלל ראי' דהתם בחייו קאמר שלא ישנה וכ"כ הרמב"ם להדיא בספ"ו דנחלות אבל קודם מיתתו רשאי לשנות וכדילפינן מביום הנחילו את בניו דרשאי להרבות לא' ולמעט לאחד דאל"כ יהי' דברי רז"ל סותרין זא"ז עכ"ל, ואני תמה פה קדוש יאמר כן דאיפכא מסתברא דבחייו יכול לשנות וליתן לכל אחד מה שירצה כאדם העושה בשלו אבל לאח"מ אינו רשאי לשנות מירושה הכתובה בתוה"ק ומש"כ רבינו הרמז"ל בספ"ו מה"נ לא ישנה אדם בין הבנים בחייו וכו' לרבותא כתב כן דאפי' בחייו דליכא משום העברת נחלה מבן לבן וכמו שכתבנו לעיל בארוכה מ"מ לא ישנה משום שלא יטיל קנאה ומה שהוכיח דקודם מיתה רשאי לשנות וכדילפי' מביום הנחילו את בניו דרשאי לרבות לאחד ולמעט לאחד עכד"ק צ"ע דמה"ת באמת רשאי לשנות ולרבות לאחד ולמעט לאחד ומדרבנן הוא דאסור וכדאמרי' במשנה דב"ב שם בכותב נכסיו לאחרים דאין רוח חכמים נוחה הימנו ואף לפמ"ש לעיל דשם איירי בכותב נכסיו לאחרים מחיים מכ"מ משמע דגם בצוואה אלאח"מ הוא נמי רק מדרבנן וכדאמרי' בכתובות שם אהא דשמואל דאמר לא תהוי בעבורי אחסנתא כו' האי נמי תקנתא דרבנן הוא עש"ה ואע"ג שכתב הטו"ז ביו"ד (סי' קי"ז) ובאו"ח (סי' תקפ"ו) דהיכא שמפורש בתורה להתיר ל"מ חז"ל לאסור י"ל דכאן אינני איסור גמור מדרבנן כדמשמע מלשון המשנה דקאמר אין רוח חכמים נוחה הימנו ועי' בתשו' חת"ס שם שכ"כ להדיא דאינו איסור ע"ש וכדכ' הר"מ והש"ע דמדת חסידות הוא שלא יזדקק לצוואה כזו ואם הי' איסור גמור מדרבנן הרי איכא משום מסייע ידי עוברי עבירה דאיכא אפי' באיסור דרבנן כמבואר במג"א (סי' קס"ג) ובתשו' הארכתי בזה וא"כ אינו משום חסידות. וע"כ דזה אינו איסור דרבנן ממש וא"כ י"ל דל"ש הכלל של הטור"ז דל"מ חכמים לאסור המפורש בתורה היינו להטיל על הדבר איסור גמור מדבריהם משא"כ בזה

ושוב ראיתי שבכ"ז נמשכתי אחר ד' הגאון בעל חתם סופר ז"ל בתשו' חחו"מ שם שהחמיר מאוד בד"ז ועוד ביותר בנותן במתנת שכ"מ מטעם העברת נחלה וכמושכ"ל בשמו ז"ל ע"ש אבל יפלא בעיני שלא הביא ממש"כ ברמ"א יו"ד (סי' רמ"ט ס"א) דהא דאל יבזבז אדם יותר מחומש הוא דוקא בחייו אבל בשעת מותו יכול אדם ליתן לצדקה כל מה שירצה ע"ש הרי דליכא בזה משום איסור העברת נחלה אם נותן צדקה בשעת מותו וכן בנותן במתנת שכ"מ שחל רק לאח"מ שפיר דמי וצדקו ד' אדונינו הב"ח זצ"ל. ואין לדחות ולחלק דהא דמותר ליתן לצדקה כל מה שירצה בשעת מיתה דוקא שאין לו בנים שיורשים אותו דליכא משום עבורי אחסנתא וע' בתשו' חת"ס שם שהמציא היתר ליתן לצדקה אם אינו מניח בן ליורשו ע"ש בדבריו הנעימים אבל אם יש לו בן באמת ל"ש האי דינא דרמ"א הנ"ל שיכול ליתן לצדקה כל מה שירצה בשעת מותו מלבד דמסתימת לשון הרמ"א הנ"ל לא