אמרי בינה יורה דעה רפו

דהעמיד' התורה הממון בחזקתם וזיכה לעניים וכמו כן מתנות כהונה משולחן גבוה זכו הכהנים ויתחייב המזיק לשלם

וע"כ צריך לומר בדעת הר"ן דסובר דהא דאמר ר"ח דמזיק פטור מטעם ממון שאל"ת ע"כ דמתנות כהונה לאו ממונם הוא ואינו דומה להקדש עניים דממון גמור הוא וזכה הגזבר בעד עניים רק הבעלי' אינם מבוררין ין וכמ"ש הריטב"א שם דזה הוי מזיק גמור וגזלן רבי' שמו גזלן הוא ואף דאם ל"ה ביד גבאי ואין מי לתבוע מ"מ אינו יוצא ידי חובתו עד שישלם ההפסד מן ממון שהיה בחזקת בעלים אף דעדיין אינם מבוררין משא"כ מתנות כהונה לא זכה בהן שום כהן עד שיגיע לידו ובידו ליתן לכל כהן שירצה ולכך פטור דלא הפסיד רק המצוה ובין אם הבעלים הזיקו או שאכלן או אדם אחר ג"כ פטור דלבעלים אין בו אלא טוה"נ בלבד ואי טוה"נ א"מ אינו חייב לבעלים ולכהנים לא הפסיד רק גרם שלא יזכו ולכך אף בד"ש פטור ואם הי' הדין במתנות עניים שאין ביד הבעלים לדחות לזה בפני זה א"כ הוי כממון עניים ממש שכבר זכו עניים אלא שאינו מבורר ורשות ביד כ"א מהם לזכות ומה פריך לר"ח מהא דעשיר חייב א"ו דפשיטא ליה להש"ס דמתנות כהונה וענים שניה' שוין דלא יצא מרשות בעלים ובמתנות כהונה כתיב נתינה דטוה"נ הוי שלו ונשאר צד זכות לבעלים ורק מצוה עליו ליתן לכהן אבל כ"ז שלא בא ליד כהן לא זכו הכהנים ובמ"ע אין בו טוה"נ ומ"מ יכול לדחות להבא ראשון ולעכב ע"י דאל"כ הא כבר יצא מרשותו לגמרי וזכו עניים דהפקר לא מצינו רק שיהי' בין לעניים בין לעשירים ואם לא יש שום זכות לבעלי' והבא ראשון א"י לעכב ע"י ע"כ שכבר זכו עניים ולכך חייב שפיר המזיק לשלם א"ו דנשאר זכות ושיור לבעלים לעכב על הבא ראשון ואעפ"כ המזיק חייב לשלם לכך הקשה הש"ס שפיר על ר"ח דכ"כ במתנות כהונ' אף שיש לו זכות לתת לכל כהן שירצה נימא דגוף המתנות כבר העמיד רחמנא בחזקת כהנים ויתחייב לשלם דהוי כגזלן רבים ומתרץ הש"ס דבאמת שוין ומה"ד אף במ"ע פטור לשלסרק מדות חסידות ולעולם מה"ד כ"ז שלא בא ליד כהן או עני לא יצא מרשות הבעלים והמזיק הפסיד רק מצוה אבל עדיין לא זכו בהן ומזה שפיר מוכח דע"כ נשאר איזה זכות לבעלים אף במ"ע

ולפ"ז במכירי כהונה דאסור לחזור וא"י לעכב על הכהן שפיר הוי כבא לידו והעמיד רחמנא בחזקת אותו כהן לזכותו משלחן גבוה דכל הטעם דמתנות כהונה ל"ה ממון כהנים בטרם שבא לידם כיון דרמיא עליו מצות נתינה ויש זכות לבעלים או מטעם דכתיב ביה נתינה או מדכתב ואיש את קדשיו לו יהיה כמבואר ואר ירושלמי סוף נדרים ורמב"ם (פי"ב הט"ז) מתרומות ואי דמר לאו דמר אין שני ידים זוכין כאחת ולמ"ד טוה"נ ממון והגונב ממנו חייב לשלם דמים מעליא כדעת ריטב"א קידושין ע"כ דנשאר בחזקת הבעלים לאו ממון כהן ואף למ"ש הר"ן נדרים דרק ערך דמי טוה"נ חייב לשלם או אף למ"ד טוה"נ אינו ממון דהוי כדבר שא"ב ממש מ"מ כיון דיש לו בו צד זכות ע"כ דלא בא לרשות כהנים לכך המזיק פטור משא"כ במכירי כהונה דא"י לחזור בזה כבר זכה הכהן זה משלחן גבוה וממונו הוי אף דלא עשה מעשה קנין כיון דגוף הממון זכהו גבוה לכהנים רק השיור של בעלים מעכב לקיים מצות נתינה וכיון דאסור לחזור בזה הוי כזכה בו וא"צ תורת זכי' וקנין. ועיין נדרים שם רבא אומר שאני תרומה ה"ט דיטלו ע"כ משום דל"ח אלא לכהנים וכיון דקא אתי למיסר' עלייהו שויא עפרא בעלמא כיון דא"י לעכב לעצמו ואין לו בהם טוה"נ ה"נ במכירי כהונה כיון דאסור לחזור הוי כלית ליה טוה"נ והוי כבא ליד כהן זה

וראיתי בקצוה"ח (סי' רע"ח) שחקר במי שנשבע לתת לחבירו מתנה ומת המקבל אם הבכור נוטל שני חלקים והיורש יורשו כמו דמבואר שם במתנות כהונה זרוע ולחיים וקבה דנוטל הבכור ב"ח. ובנתיבות שם כ' כיון דאין לבעלים במתנות רק טוה"נ וכיון דאסו' לחזור נתבטל הטוה"נ וכיון דא"י לחזור והמקבל יכול לתקפו בע"כ דנותן ואז הוי שלו לגמרי הוי כמוחזק משא"כ בשבוע' אף אם יתקוף ממנו לא יהי' שלו עד שיקנה לו בקנין וכ"ז שלא יקלה לו בקנין לא יהיה שלו ל"ה מוחזק עי"ש וכנראה דבא ליישב אף עפ"י שיטת הר"ן דגם מתנות כהונה ל"ה ממון כהנים רק מצוה רמיא לכך הוסיף בזה דתפיסתו מהני ולא הועיל בזה דהא גם בנשבע לתת דא"י לחזור אם תפוס הוי שלו ול"ה כגזלן אף דהולך בשיטתו שכ' (ס' ק"ז) דאף במקום דהב"ד יכול לכוף מ"מ כ"ז שלא כפאו רק הוא תפס הוי כגזלן וכבר השגתי ע"ז במ"א דמבואר מדברי רמב"ן וריטב"א דאף אם של"ד מ"מ נחתינן לנכסי' דעד שאתה כופהו בגופו כפאהו בממונו וא"צ שיאמר רוצה אני רק בכח ב"ד ויבואר אי"ה בח"ב דיני גב"ח ובדיני מכירה. וכיון דהב"ד כופין אותו לתת כשנשבע ול"צ שיאמר רוצה אני ממילא במקום פסידא עביד אינש דינא לנפשי' אם תפוס הוא ל"ה גזלן א"כ יהי' ג"כ מוחזק. ועוד הא לדעת רמב"ם דפוסק טוה"נ א"מ ואם תפס הכהן אין מוציאין מידו אף בל"ה מכירו. ולמ"ש אתי שפיר דכל מה דל"ה ממון כהן הוא משום דכח ורשות בעלים שיש להם הברירה לבחור במי שירצה ובמקום דאין בריר' והבחירה ביד הבעלים שוב הוי ממון כהן מצד משלחן גבוה זכה משא"כ כשנשבע מ"מ כ"ז שלא בא לידו לית ליה ביה זכיה והוי ראוי וז"ב

ויש להביא ראיה דאף בירושה ליתא ממס' ב"ב (דף קמ"ח) דל"מ שכ"מ שאמר ידור פלוני דליתא בירושה ועי"ש בתוס' דאינו במציאות בירושה דשלב"ל עי"ש ואם נאמר דחייב שבועה איתא בירושה א"כ משכחת כשנשבע לתת לו דשלב"ל אף דאין השבועה עושה קנין מ"מ חיוב זה יורש יורשו ועיין מ"ש בהגהותי בד"ח חיו"ד (סי' מ"ח) ואכ"מ בזה

והנה לכאורה נראה דעת הר"ן דבמ"כ אף למ"ד טוה"נ א"מ אם תפס הכהן מוציאין מידו דאל"כ ליכא שום נ"מ בין מת"כ למת"ע וכן משמע קצת מלשונו אולם כנראה דעת היש"ש דדוקא למ"ד טוה"נ ממון אז מוציאין עי"ש. ומצאתי בס' נאות יעקב שמהרי"ט אלגזי עמד ע"ז וראיתי בדבריו שעמד ע"ד הר"ן שם דפשיטא ליה למ"ד טוה"נ ממון דמוציאין מידו והא הר"ן נדרים מפרש בהא דרבי סובר הגונב טבלו ש"ח דחייב משום טוהנ"מ ומשלם רק לפי טוה"נ בתו"מ ולא דמי תו"מ ממש ואיך כתב כאן בכהן שלקח מלוי מתנות מה"ד מוציאן מידו כל המתנות למ"ד טוה"נ ממון הא א"ח להחזיר מה"ד אלא טוה"נ שבהם. ולדעתי לא קשה ודאי כשאינם בעין ובאנו לחייבו בדמי תשלומין סובר הר"ן דח"ח רק לפי ערך זכותו אבל אם המתנות הם בעין הוי כגזלן וחייב לקיים השבה בהגזילה בעינא ומוציאן מידו ומאן שם לו לכהן להעריך ללוי בדמי טוה"נ דאם ממון הוא הוי לו חלק לפי ערך טוה"נ בגוף המתנו' וכיצד יכריחו למכור לו בדמי טוה"נ הא יכול לומר לדידי' שוה הרבה וא"ר למכור ועוד לו הא מה"ד מצד ספק אינו חייב ליתן א"כ ירויח הכל במה שלא יתרצה להעריך לו דמי שויה טוה"נ וכל דברי הר"ן שם קאי באם המתנות הם בעין דחייב להחזיר והלוי מעכב לעצמו דספק' דממונ' הוא. ובאמת תוס' ב"מ (דף ו' ע"ב) כתבו בס' בכור אי תקפו כהן אין מוציאין מידו דהבעלים א"י לתבעו רק טוה"נ שיש לו בו למ"ד טוה"נ ממון ועיין קצוה"ח (סרע"ה) דלמד מזה דתוס' חולקין ע"ד ריטב"א סוף (פ"ב) דקידושין עי"ש וצריך לדחוק בדבריהם מה"ת לא יוכלו הבעלים לתבוע שרוצים בגוף הטוה"נ לא בדמי שויהם ומאין יהיה ביד הכהן לכוף אותו למכור בערך דמים וכמ"ש אולם דעת הר"ן ברור ומובן ואינו סותר ד"ע וז"פ

עוד ראיתי שם שכתב דמפשט דברי רש"י קידושין שם נראה דסובר כדעת ריטב"א דמשלם דמי תו"מ לגמרי והקשה מדברי רש"י סוכה (דף ל"ה) שכתב באתרוג של תרומה דיש בו היתר אכילה לכהן וישראל נפיק בה אם לקחה מכהן מבואר תרומה שביד ישראל קודם שיתננה לכהן לא נפיק בי' ואמאי למ"ד טוה"נ ממון לכם קרינן ביה עי"ש ול"ק כלל דהא דעת רש"י דלציד"ש חייב דממון כהן הוא ועוד אף אם נאמר דלא רמיא עליו רק מצות נתינה מ"מ לגבי אתרוג בעינן לכם לכל דבר וכיון דאין לבעלים לאבדו ולהזיקו רק חיוב' רמי' לתת לכהן אף אם נאמר דכ"ז שלא בא ליד כהן דידיה ושלו מ"מ לא עדיף מקנין לזמן דל"ה רק קנין פירות לגבי אתרוג דבעינן לכם ממש וכמ"ש הרא"ש סוכה וריטב"א קידושין (דף ו') דמה"ט מתנה עמלה"ח דמהני הוא דצריך הקנא' בהחזר' ותנאי מילתא אחריתא הוא עי"ש ובקצוה"ח (סרמ"א) וא"כ אף אם לענין תשלומין חשיב התו"מ כשלו ממש מצד הטוה"נ שיש לו בו לענין כפל שם סגי בקנין לזמן כדמוכח מכמה דוכתי ואכ"מ בזה משא"כ לגבי אתרוג לא סגי בקנין לזמן

עוד הקשה שם ע"ד ריטב"א מתוספתא (פ"י) דתרומות הביא' רמב"ם (פ"ט) פרתו של ישראל שילדה בכור מאכילה תרומה שהבכור לכהנים וקשה למ"ד טוהנ"מ הוי ממונא לגמרי קודם נתינה מפני טוה"נ אמאי יאכילנה כיון דכל עוד דלא זכה שום כהן עדיין קנין כספו דישראל הוא ומטי ליה הנאה דיתרבה הנאתו של ישראל בטה"נ שבו והניח בצ"ע ולא אדע מה ק"ל מלבד די"ל התוספתא קאי למ"ד טוה"נ א"מ והרמב"ם דפסקה הוא משום דפוסק טוה"נ א"מ אבל לדעת הר"ח והרא"ש והר"ן וסייעתם דפסקו טוהנ"מ י"ל באמת אסור להאכילה. אולם נראה דע"כ לא כתב הריטב"א דע"י טוה"נ דאית ליה בגויה הוי כאלו כולו שלו לגמרי וכדתנן המקדש בתו"מ ומשמע דומיא דכהן דמקדש בתו"מ ממש ולא בטוה"נ שיש לו בה היינו דוקא בתו"מ או שאר מתנות כהונה דמותרין בהנאה בזה י"ל כ"ז שלא הגיע ליד כהן רמיא רק עליו מצות נתינה אבל לא זכו בהן הכהנים וכיון דיש לו בהן טוה"נ הוי כאלו כולו שלו לגמרי משא"כ בבכור דהוא קדשים ומרחם קדוש ואף דק"ק לית ביה מעילה מ"מ אסורין בהנאה מה"ת כמ"ש רש"י פסחים (דף כ"ז) ותוס' ותוס' ריש תמורה ותוס' נדרים (דף יוד) ואיך נוכל לומר דהוי לגמרי כשלו בשביל הטוה"נ דא"כ הוי כנהנה מן ההקדש ואף דלריה"ג קדשים קלים ממון בעלים והמקדש בק"ק מחיים מקודשת כמבואר קידושין (דף נ"ב) ויקשה היכי רשאי לקדש בו את אשה וכן לריה"ג דדרש ומעלה מעל בה' לרבות ק"ק ולמה יתחייב בכפירתו כיון דל"א ריה"ג אלא מחיים אבל לאחר שחיטה משלחן גבוה קא זכו ומחיים אסור בהנאה מה"ת וכיצד יתחייב בכפירתו איסור הנאה וכבר עמד ע"ז בקצוה"ח (סי' ת"ו) אולם בהכרח צריך לומר דעכ"פ יכול למכור זכותו בעד מעות של חולין ויש לו בהן קנין הגוף ואף דאסור ליהנות היינו מגופו בחיים מ"מ זכות זה שיזכה אחר השחיטה משלחן גבוה יכול למכור ואף דל"ה בידו. ובכה"ג מצינו בפטר