אמרי בינה יורה דעה רסו

העד מעולם ל"ה בחזקת איסור ע"א נאמן א"כ בבכור דבמעי אמו לא קדיש רק ביציאתו מרחם וכשמעיד שמכר לא חל עליו מעולם קדוש' בכור בכה"ג ע"א נאמן אולם בלא"ה למ"ש לענין ממון נאמן מטעם בו"ש ברי עדיף דמוקמינן על חזקת מר"ק. ומ"ש שם הש"ש לדון דבהקדש ליכא בי' משום ממון רק איסורא בלבד יעו"ש תמהני הא להדיא מבוא' בש"ס כריתות (דף ח"י ע"ב) כי מכפר יוה"כ על איסורא על ממונא לא מכפר ע"ש מבואר דגם בהקדש הוי איסורא דאית בי' ממונא ודלא כמ"ש הש"ש וי"ל דשם הכוונה כיון דאפשר לשלם לא פטר לי' יוה"כ וכן פירש"י שם (דף כ"ו ע"א) דבתשלומי ממון ל"ש כפרה ולעולם י"ל דבצד גבוה לאו תורת ממון ועיין שאגת ארי' (סי' צ"ו) דכל שיש זכות להקדש לא נפיק מכלל גזל עי"ש ומה שהביא שם ראי' מתוס' סוף מעילה מובן בקל לדחו' ראיתו

ומ"ש ל עוד הנו"ב דזוכה מטעם הפקר אף דל"ה הפקר לכל מהני כשהוא לנוכח. תמהני הא להדיא מבואר בירושלמי מס' פיאה (פ"ו) מובא בר"ש שם דר"י ור"ל מחולקין בטעמייהו דב"ה ר"י סבר מתעזוב יש לך עזיבה אחרת ומדכתיב אותם מיעוטא הוא דבמקום אחר צריך להיות בין לענים בין לעשירים. ור"ל סובר דבעי שיהי' כשמיטה ואמרינן שם לעניי אותה עיר אבל לא לעניי עיר אחרת ע"ד דר"י הפקירו הפקר וע"ד דר"ל אין הפקירו הפקר כיון דבעי שיהי' דומיא לשמיטה ל"מ בשום אופן עד שיפקיר לכל. וכיון דמבואר שם דמתניתין מסייעו לר"ל מדקאמר כשמיטה מבואר דל"ה בכה"ג הפקר אף כשהוא לנוכח רק כשמיטה שיהי' הפקר לכל א"כ כשקרא שם תרומה ל"ה הפקר רק לכהנים. ומה שכתב הנו"ב שם להביא ראיה דבכה"ג לנוכח מהני ההפקר מש"ס דנדרים (דף מ"ה) דבאפקרה באפי תרי דמי למתנ' ופירש הר"ן דאז לא אפקרה אלא אדעתי' דחד ודמי למתנה חזינן דמהני ההפקר בכה"ג. אינו ראי' דהא מבואר שם דמש"ה דמי למתנה משום דבתרי לית לי' קלא ולא מפקר אלא אדעתא דאידך ולא נפיק מרשותו עד דאתי לרשות זוכה. אבל מ"מ הפקר לכל הוא דבלא זה לאו שם הפקר עליו רק שם מתנה ממש ובעי לשון מתנה ולא לשון הפקר. ומה שהבי' עוד ראי' מדברי המג"א (סי' תמ"ח) כשמכר החמץ א"י אחר לקח מן האינו ישראל דאדעתי' אפקרי' ולא אדעתא דכ"ע הרי שיכול להפקיר נגד הא"י תמהני הא שם הוי מכר ואינו שם הפקר ואם הוי מכר בשיור לו איזה זכות לא נפיק מרשותי' ובאמת דברי המג"א שם צריכין ביאור הא מבואר בנ"י סנהדרין סוף פרק נגמר הדין בהא דמותר המת ליורשין ול"א אדעתא דידי' יהבו אדעתא דיורשין לא יהבו וכתב דל"א הכי אלא בהפקר שאינו מוציא מרשותו אבל במתנה שנותן לחבירו ומוציא מרשות בודאי לא ע"ד שיחזיר לו כלום עשה ע"ש וא"כ בנידון דהמג"א נמי דכוותי'. ועיין מ"ש לעיל דיני פסח (סי' כ"א). עכ"פ לפנינו מבואר בירושלמי דהפקר לנוכח ל"מ. ולכאורה לדברי הנ"י הנ"ל אולי זה הטעם דל"ש שאלה לענין ממון הואיל שהוציאו מרשותו ומסר לכהן. אך זה אינו דשם שפיר כיון דנתן סתמא אמרינן כן אבל היכא דיש לו שאלה כיון דמפקיע האיסו' ע"י החכם אמרינן ע"ד זה לא נתן לכהן. רק מטעם הפקר אתינן עלה שהכהן מצ"ע יזכה ובזה בעינן הפקר לכל כשמיטה כמ"ש

וביותר תמהני על הנו"ב שסותר לדברי עצמו שכתב במה"ק חלק אה"ע (סי' נ"ט) בדברי רמב"ם הל' אישות שכ' במקדש בדבר שאין בעה"ב מקפיד דהוי ספק מקודשת והעלה דדוקא באם אינו מקפיד על שום אדם אבל אם מקפיד על שום אדם לא מהני דהוי כהפק' שאינו הפקר עד שיהיה הפקר לכל והביא מדברי הירושלמי הנ"ל והעלה דקיי"ל כר"ל דהפקר לעניי אותו עיר ל"מ. א"כ גם כאן אמאי מהני כיון דעל עצם הנתינת תרומה מהני השאלה ואף שהסיח דעתו מ"מ אינו יכול לזכות בעצמו דלא הסיח דעתו רק לגבי כהנים ול"מ מטע' הפקר בכה"ג וראיתי בס' אבני מילואים אה"ע (סי' כ"ח ס"ק ) שהשיג על הנו"ב בהא דאם בעה"ב מקפיד נגד אחד דג"כ הוי ס' מקודשת וכתב דבדבר שאין בעה"ב מקפיד לאו מתורת הפקר אתינן עלה רק מתור' מתנה הוא ואינו יוצא מרשות הבעלים עד דאתי לרשות זוכה וכשם שהוא יכול ליתן לאדם אחד כך יכול ליתן לכמה בני אדם ומי שיזכה בו יהי' שלו. ובעובדא דר"י בר"י ב"מ (דף ל') שם אמר בלשון הפקר לכך פריך שם הש"ס. והא דבאמת לא אמר ר"י בר' יוסי הנני נותן לכל מי שיזכה בו דבמתנה לא יצא מרשותו וצריך שיזכה בו הנותן ושמא ידרסו בני אדם עליו בלא כוונה לזכות ויהי' נכשלים בגזל אבל ודאי לשון מתנה לא בעינן שיהי' לכל אדם וכהאי דכל מי שיגיע לולבי בידו וא"כ נגד זה שאינו מקפיד הוי מתנה כשיזכה בו עי"ש. וע"כ כוונתו אף שאינו אומר דלגבי האי מקפיד ולגבי האי אינו מקפיד מ"מ בכה"ג היכא דאנן סהדי דברים שבלב הוי דברים. אך מ"מ יש להבין בעובדא דר"י בר' יוסי מה חשש גזל יש כיון שיאמר כל מי שירצה יזכה בו חוץ מזה אף דכ"ז שלא זכה בו אחד לא יצא מרשותו מ"מ מה חשש גזל יש כשידרוס אחד ולא יזכה בו כיון דיש לו רשות לזכות היעלה עה"ד לומר לר"י דסובר דהפקר כמתנה אם בא אחד והפסיד. דבר המופקר יהי' חייב לשלם כיון דלא יצא מרשות הבעלים זה לא ניתן להאמר כיון דיש לו רשות לזכות בו למה יתחייב על ההיזק שהזיק ברשות ודומה לקרע כסותו שבור כדי ע"מ לפטור דהיכא דלא בא לידו בתורת שמירה דפטור. ואף אם נאמר כן דכיון שלא אמרו בפירוש שיהי' פטור רק שהפקירו וכשחזרו אח"כ מן ההפקר חייב למפרע לשלם מה שהזיק. מ"מ אם אינם חוזרין ודאי דפטורין ולאו שם גזל ע"ז. וא"כ הי' לו לר"י בר' יוסי לומר כן ודוחק לומר דחשש לפן ימות ויפול להיורשים ואז הדורס יהי' גזלן זה דוחק גדול. גם הא בודאי ר"י בר' יוסי בשיטת אביו אזיל דסובר הפקר כמתנה ועד דלא אתי לרשות זוכה של הבעלים הוא. וכ"כ במח"א דיני הפקר (ס"ח) מדאמר לכ"ע אפקרינהו לדידך לא אפקרינהו ואיך יכול לומר כן ולחזור אח"כ ואיך נאמן א"ו דסובר דיכול לחזור כד' אביו ר"י ע"ש. א"כ שוב יקשה הי' לו לומר ולתת במתנה לכל שיזכה חוץ מזה

אך נראין הדברים שלא כדברי הנו"ב דאף כשמקפיד על אחד מ"מ מהני. וראי' מהא דב"ב (דף נ"ז ע"ב) דפריך הש"ס ובהעמד' כדי לא קפדי והא תנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנוס לחצר ופירש הרשב"ם שם שהרי נהנה מחבירו שעומד בחצירו דבהעמד' קפדי דאם איתא דלא קפדי מותר לעמוד בחצר חבירו אעפ"י שמודר ממנו כיון דלא קפיד בעמידה הרי הפקיר את החצר לכל בני החצר לעמוד בו ולגבי עמידה אין לו חלק בו עכ"ל. הרי מבואר דאף דלא הפקיר רק לגבי בני החצר הוי הפקר להם ומהני. וגם מבואר דלאו מתורת מתנה הוא דלא כמ"ש האבני מלואים דאם מתורת מתנה אתינן עלה מה פריך מהא דנדרו הנאה זה מזה הא כיון דלא נפיק זכות זה מידו עד שזוכה בעמידה הוי כנהנה מחבירו. א"ו דדבר שאין בעל הבית מקפיד מתור' הפקר אתינן עלה. רק מ"מ מבואר משם דמהני אף היכא דמקפיד על אחרים דשם שותפים ודאי קפדי לגבי אחרים רק לגבי בני החצר לא קפדי. ומ"מ צריך להבין דהא מ"מ כיון דל"ה הפקר לכל אמאי יהני. וגם הכי לא יהי' ביד הבעלים לחזור וצ"ע להבין דברי הרשב"ם אח"כ מצאתי בס' טורי אבן מס' מגילה (דף ח') שעמד בזה ע"ד הרשב"ם. ועיין רש"י חומש פ' ויצא בפסוק בימי קציר חטים שכתב אלא דבר ההפקר שאין אדם מקפיד בו. משמע קצת דדבר שאין בעה"ב מקפיד תורת הפקר בו

ומ"ש הנו"ב דגוף הדין שהמציא הרמב"ם לחדש דבדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי ספק קידושין לא זכיתי לבא על מקורו מאין המציא חידוש זה ואלמלא לא נאמר בדברי הרמב"ם שאחריו אין להרהר הדבר תמוה מאד ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כ"ז שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ או האוכל מחזקת מר"ק עי"ש באורך. לענ"ד יש מקור נאמן לדברי הרמב"ם מש"ס דסוף ב"ק גבאי צדקה רשאי לקבל מנשים דבר מועט וכן פסקינן בש"ע יו"ד (סי' רמ"ח) וע"כ הטעם משום דהוי דבר מיעוט וע"ז אין הבעלים מקפידין לכך מותר לקבל מאשתו ומה לי אם אשתו נתנה אם ידענו שאינו מקפיד אף אם יטול מעצמו כיון שאינו מקפיד רשאי לטול וזוכה בו. וגם אף אם אח"כ אמרו הבעלים בפירוש דמקפידין מ"מ כיון שכבר זכה בו הוי של הזוכה אם ידענו בבירור שאין הבעה"ב מקפיד אז והוי כמו לרבא דיאוש שלא מדעת מהני בדבר שאין בו סימן ואף אם הבעלים אינם מתיאשים אח"כ מ"מ כיון דאז עומד ליאוש זכה בו כמבואר בש"מ ב"מ (ריש פ"ב) א"כ גם לדידן דל"ה יאוש מ"מ בדבר שאינו מקפיד אף בבא אח"כ ומקפיד מ"מ כבר זכה בו וכן נראה למה דפירשו בדברי הרמב"ם דהוי ס"ק מצד שמא ש"פ במדי אבל היכא דידענו שהוא ש"פ מקודשת בבירור ולמה לא ניחוש שיקפיד אח"כ ודוחק לומר בזה דמוקמינן על החזקה א"ו דאף שבא אח"כ ומקפיד מ"מ כבר זכה בו. ועיין קצוה"ח (סי' רס"ב) מה שמתרץ קושית הטו"ז יו"ד (סי' של"א) על הרמב"ם הל' תרומות בירד ללקוט לעצמו וכ' קצוה"ח עפ"י דברי הש"ך ח"מ (סי' שנ"ט) דדבר שאין הבעלים מקפידין לא תלי' ביאוש שלמ"ד וכתב דדברי הש"ך הוא דעת יחיד ולא אדע הא כן הוא ג"כ דעת רמב"ם. אולם דבריו שם בדעת רמב"ם הלכות תרומות בלא"ה ליתא דאם שם איירי בדבר שאין בעה"ב מקפיד למה בעינן שיאמ' כלך אצל יפות ולמה לנו לדעתו אח"כ ועיין מחנה אפרים הל' גזילה(סי' ב) ואכ"מ בזה. ועמ"ל דיני יו"ט (סכ"א אות י"ד) עכ"פ העולה לנו דדברי הנו"ב בטעם הדבר דל"מ שאלה בבא ליד הגזבר המה דברים מופרכין

ברם בעיקר הטעם דל"מ שאלה מבואר הדבר באר היטב בש"ך ח"מ (סי' רנ"ה) בשם רבינו בצלאל אשכנזי הטעם דלא יהי' כח הקדש גרע מכח הדיוט ובהדיוט דאין אחר מעשה הקנין כלום למה יהי' גרע כח הקדש שלא יועיל קנין הגזבר והא דמהני שאלה הוא רק במה דעדיף כח הקדש מכח הדיוט דבהדיוט בעי מעשה קנין ובהקדש אמירתו הוי כקנין בזה גילתה לנו התורה לא יחל דבריו הוא אינו מיחל אבל אחרים מוחלין לו ונעקר הנדר למפרע אבל בבא ליד גזבר כיון שעשה הגזבר מעשה הקנין אין אחר הקנין כלום ואף היכא דהי' שאר קנין כגון קנין חליפין אף דלא בא ליד הגזבר מ"מ כיון דנעשה מעשה קנין ל"מ שאל' עי"ש בש"ך. ולפי"ז הי' נראה לכאורה לדעת רמב"ם מובא בש"ע ח"מ (סי' מ') דיכול אדם לחייב א"ע בדבר שאינו חייב כשאומר אתם עדים ממילא היכא דמחייב א"ע לתת להקדש ואומר הרי עלי לתת להקדש כשיאמר אתם עדים ג"כ הוי כקנין ול"מ שאלה. ולכאורה היה נראה