אמרי בינה יורה דעה רנג

קסבר אין מעילה בקונמות עכ"ל הרי לפנינו דדעת הראשונים אלה דאם יש מעילה בקונמות נפקי לחולין ול"ה כקדושת הגוף ויוצא מידי קונם. אולם לדעתם בהכרח צריך לומר דקיי"ל אין מעילה בקונמות דהא אמר שמואל הלכה כריב"נ ולדעתם ריב"נ סובר דקונמות כקדושת הגוף ע"כ דליכא בקונמות מעילה דאם יש בו מעילה ל"ה כקדושת הגוף כמבואר. ובאמת קשה קצת הא רב אשי מהדר לאוקמי לריב"נ דקונמות כקדושת הגוף ולדבריהם תלי זה בזה דאם כקדושת הגוף הוא ע"כ דאין בו מעילה ומצינו בנדרים (דף ל"ה) דבעי רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי ככרי עליך ונתנה לו במתנה מי מעל כו' ואמר ליה רב אשי מקבל מעל לכשיוצא משמע דפשט להו דהלכה דיש מעילה בקונמות ממה דבעי להו ופשיטא ליה דמקבל מעל וצריך לדחוק לדעתם דלמ"ד יש מעיל' בקונמות שאל ליה לרב אשי והשיב לו והוא ס"ל בע"כ דאין מעילה כיון דקיי"ל כריב"נ דצריך להפר ע"כ דהוי כקדושת הגוף ואין מעילה

וראיתי במל"מ שם שכתב להסתפק אם דוקא כשאוסר פירותיו עליו או על חבירו דיכול להקדיש בזה יש מעילה אבל באוסר עליו פירות חבירו דאין בידו להקדיש שאינו שלו אף דיכול לאסור י"ל דמ"מ אין בו מעילה וכן באוסר הנאת חבירו דליכא דבר מסוים י"ל דא"ב מעילה. ולכאורה מבואר מש"ס נדרים שם דר"נ אמר דיש מעילה מדתנן במתניתין מקום שנוטלין עליה שכר תפול הנאה להקדש למימרא כי הקדש מה הקדש יש בו מעילה אף קונמות יש בהן מעילה ושם קתני במתניתין המודר הנאה מחבירו ועליה מרמז רבי במתניתין תפול הנאה להקדש למימרא כהקדש דיש בהן מעילה הרי אף במודר מחבירו וגם לא דבר מסוים שייך ביה מעילה וכן מבואר עוד כמה פעמים בדברי הר"ן נדרים

עוד נסתפק המל"מ באוסר ולא התפיסו בדבר הנדור אם שייך מעילה דאפשר להסוברים דגזה"כ הוא דיכול אדם לאסור אף בלא התפסה ולאו מדין יד הוא א"ב מעילה ולכאורה מש"ס הנ"ל נוכל ללמוד גם זאת דשם לא קתני לשון קונם רק המודר הנאה ואעפ"כ יש בהן מעילה כנ"ל. ומצאתי ברדב"ז (ח"ג סי' ת"ר) וז"ל והא דתנן המודר הנאה מחבירו מחזיר אבידתו היינו דאמר בלשון קונם דהוי לשון קרבן וקרבן אית ביה מעילה אבל אם אמר בלשון איסור הנאה ודאי לית ביה מעילה עכ"ל מבואר דלשון איסור פשיטא ליה דלית ביה מעילה וא"כ אינו ראיה ג"כ דבאוסר של חבירו עליו בהנאה דאית ביה מעילה דשם איירי בקונם אך זה דוחק גדול לומר דרבי יסתום הדבר וירמז במה שאומר תפול הנאה להקדש למימרא כהקדש דאית ביה מעילה וקתני במודר הנאה בסתם ויהיה דוקא באומר לשון קונם. וקצת יש להביא ראיה מדברי תוס' מנחות (דף ע"א ע' בהא דאנשי יריחו שהיו מתירין גמזיות של חרוב ואוקמה הא דלא חיללוה על שוה פרוטה משום דאסרו בקונם וקשה הא קונם כללי קיי"ל דיש להן פדיון ולהנ"ל י"ל דאסרוהו בלא התפסה ובכה"ג דליכא מעילה אין להן פדיון ועיין בספר נתיבות המשפט (סי' קי"ז) שוב ראיתי ברש"י יבמות (דף פ"ח) דכתב אי קסבר יש מעילה בקונמות דקדשי בדק הבית הן משאמר קונם דבר זה עלי ואי קסבר אין מעילה דקונם לשון נדר הוא עכ"ל מבואר דרק קונם הוי כמו קדשי בדה"ב לענין מעילה ופדיון אבל לשון איסור לכ"ע א"ב מעילה ולית ליה פדיון

והנה אף דכתב רש"י קדושת בדק הבית היינו לענין מעילה בלבד מפרש הא דקאמר בש"ס שם אי קסבר יש מעילה בקונמות וקדושת דמים נחתא מפרש רש"י כקדושת בדה"ב אבל לא מצינו דשל הקדש ממש הוא ושיצטרך לתת להקדש אף אם אומר על שלו ממש שיהי' עליו בקונם מ"מ כיון דלא הקדישו ממנו לא זכי בו ההקדש ועיין רשב"א ור"ן נדרים (דף פ"ה) באוסר ע"ע דבר דהוי הפקר אבל לא מצינו שיהי' לו להקדש זכות בו. ובאמת מלשון הש"ס דקאמר אי יש מעילה וקדושת דמים נחתא משמע כדברי רש"י מהד"ק ורמב"ן ורשב"א שבש"מ כתובות הנ"ל דאי יש בקונמות מעילה לאו כקדושת הגוף הוא רק קדושת דמים ומ"מ לא מצינו שיהיה להקדש זכות במה דאסר עליו בקונם

וראיתי בדברי רא"ש נדרים שם במתניתין דקתני תפול הנאה להקדש וז"ל שאינו יכול לעכבו שאז היה נהנה ממנו וצריך ליתנו להקדש לפי שאסור עליו הנאתו כהקדש הלכך כל הנאות הבאות לידו ממנו הקדש הוא ולא מצי להוליכה לים המלח דלאו כל כמינה להפסיד להקדש והיינו דדייק מהכא בגמרא דיש מעילה בקונמות עכ"ל מבואר מדבריו דסובר מה דקאמר בגמרא למימרא כי הקדש לא כמו שכ' הר"ן כיון דבהקדש עסק תנא תפול הנאה להקדש רק דצריך ליתן ממש להקדש וכן נראה מדברי הרע"ב שם דכתב כל הנאה הבא לידו ממנו הקדש הוא אולם לא זכיתי להבן הא אין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם ושם איירי שכל א' מודר מחבירו וא"כ הנאה הבא לידו מחבירו איך יחול שם הקדש במה דאסור עליו הנאתו בקונם ניהו דיכול אדם לאסור של חבירו עליו היינו מטעם אף שאינו ברשותו גופיה מיהא ברשותו הוא כמו שכ' הר"ן נדרים (דף פ"ה ע"ב) אבל לומר שיחול שם הקדש על גוף הדבר זה לא שמענו דהא א"א מקדיש דבר שלא בא לרשותו ואמאי יתחייב לתת הנאה הבא לידו להקדש ובאמת מה"ד ראוי לומר שיהיה הפקר רק הא דקתני תפול הנאה להקדש היינו הואיל דבהקדש עסק

גם לא אבין אף מ"ש הר"ן דאי ל"ד קונמות להקדש הו"ל לומר יוליך הנאה לים המלח כמו דקתני בכל דוכתא וכ"כ הרא"ש והרע"ב ולא אדע כיצד הו"ל לומר יוליך הנאה לים המלח דבר המותר לכל עולם רק להם לבד אסור להנות בכל דוכתא דקתני יוליך הנאה לים הוא דבר האסור לכל העולם צריך לזרקו לים המלח אבל דבר האסור רק לבעלים לבד ולכל העולם מותר כבר שנה לנו רבי במס' יבמות לא ישפוך אדם מי בורו ואחרים צריכים לו והו"ל לומר דהוי הפקר אבל להוליך הנאה לים המלח מאן דכר שמיה להשחית דבר המותר לאחרים ואסור לו לבד. וראיתי בים ש"ש ב"ק מובא בש"ך (סרכ"ג ס"ק ד') באומר קונם בני בחיי ובמותי אם אין יורשים יתן לצדקה מיהו רשאי לאבדו ולהשליכו לים ומ"מ מצוה לכופו בזה ליתן לצדקה עכ"ד ולא אדע ג"כ טעם הדבר דיהיה רשאי לאבד דבר המותר לאחרים. וצ"ע בכ"ז

סי' י' בש"ע (סירי"ו ס"א) קונם פירות האלו עלי אסור בחלופיהם ובגדוליהם כו' וכן אסור בגדולי גדוליהן אבל חלופי חילופיהן מותרים כו' ובש"ך שם (סק"א) כתב משם הרא"ש דאם מחליפם אחר מותרים להנודר וכן כתב הסמ"ג משם הר"י והר"ן אוסר בכל ענין דמשוי ליה כהקדש ותוס' כתב כרא"ש ודבריו תמוהין אף דכ"כ הב"י ג"כ דהסמ"ג משם הר"י כתבו כרא"ש כבר תמה בלח"מ (פ"ה) מנדרים דהר"ן ג"כ אינו אוסר במחליפם אחר רק באומר קונם פירות אלו עלי דסובר דאז אסור מה"ת דכך היה כונת הנודר וכמ"ש הב"י דלדעת הר"ן אסור מה"ת. אבל באוסר על חבירו לכ"ע אין כן דעת הנודר ורק לדעת ר"י שהסמ"ג והרא"ש אסור מדרבנן למחליף עצמו מטעם קנס כמו בכל איסורי הנאה בזה כשמחליפם אחר מותר והרא"ש דעתו דאף באומר קונם פירות אלו עלי ג"כ אינו אסור אלא מדרבנן וכן דעת רשב"א כאשר יבואר להלן ולדידיה בהחליפן אחר מותר וכן מבואר ברשב"א נדרים (דף נ"ז) אבל לדעת הר"ן והרמב"ם כמ"ש הב"י והכ"מ אזיל בשיטתו וביותר כנראה אף באוסר על חבירו דפוסק האבעיא לחומרא וכמבואר בש"ע (ס"ב) לדידהו אין חילוק בין מחליף בעצמו או החליפן אחר

והט"ז הביא דעת הרא"ש דאף חילופי חילופיהן אסורין וכבר השיג עליו בנקה"כ דע"כ ט"ס הוא ברא"ש ובאמת הוא מוכרח כיון דבדבר שזרעו כלה גידולי גידוליהן מותרין מכ"ש דחלופי חילופיהן מותרין דבש"ס מספקא להו אם חילופין כגידולין. הרי דגידולין יותר סברא לאסור מחילופיהן. אולם מצאתי חבר לטו"ז דדעת ריטב"א כן הוא וז"ל (פ"ז) וכן ברישא דאסרינהו בהנאה אפילו גדולי גדולין בדבר שזרעו כלה אסירי דומיא דחלופיהן דאינהו וכל דאתי מחמתייהו מיתסרי עליה כי היכא דלא ליתהני והאריך שם אף דכל איסורי הנאה דלכתחלה הוא דאסור למכרן מה"ת ומ"מ כיון שאין להם דמים החילופין מותרין מה"ת מ"מ הך מתניתין דקונם פירות אלו עלי דהוא איסור הבא מעצמו ויש להן דמים איסורא מדאורייתא שכך היה דעתו מתחלה לאסור עליו דמיו וחלופיו והבא מחמתו וכשם שאסו' גידולין בדבר שזרעו כלה עי"ש דמשמ' מדבריו דאף חילופי חילופיו אסור וכמו דגידולי גידולין אסורין. ובאמת יש להבין שיטת הר"ן (דף נ"ז) דכתב דגידולי גידולין שרי כיון דגידולין בדבר שזרעו כלה כחילופין דמי כי היכא דחילופי חלופין מותרין כדמוכ' בפ' השותפין גבי מכרן וקדש בדמיהן ה"נ גידולי גידולין שרי הא שם הוא באיסור תורה דלא אסרו על עצמו בזה כיון דמה"ד אף חילופיו מותרין לכך חילופי חילופיו גם מדרבנן מותרין ולא קנסו רק לאסור החלופין משא"כ כשאוסר ע"ע בקונם פירות פרטים דכתב הר"ן (דף מ"ז) דכי תנן במתניתין אסור בחילופיהן וגידוליהן היינו משום שכוונת הנודר בכך א"כ כיון דכוונת הנודר הוא לאסור עליו הבא מחמתו למה לא יהיה אף החילופי חילופין וגידולי גידולין אסור עד עולם כיון דאסור עליו הגרם הנאה ג"כ. וצריך לומר בהכרח דאנחנו הולכין אחר מחשבתו מה שהוא בדבריו וכיון שאמ' פירות אלו עלי אמדינן דעתו דאסרן עליו וחילופיו וגידוליו ולא יותר ואף דהר"ן כתב כמה פעמים כיון דיחדינהו שוינהו כהקדש ולכך בדין נאסור החלופין והגידולין כי היכי דאיסורו בהקדש מ"מ בהכרח צריך לומר דלאו כהקדש ממש רק כוונתו על החילופין והגידולין דהא כבר הקשה הרשב"א בהא דקאמר בש"ס חילופין כגידולין דהא אדרבה חילופי קונם דהוי כהקדש עדיפי מגידולין דהקדש תופס דמיו מדאורייתא וגידולי הקדש אינו הקדש אלא מדרבנן וכדתנן הקדש בור כו' אילן ונשא פירות אין מועלין בגידולין וכתב דשאני קונמות דקונם פרטי לכ"ע אין לו פדיון אינו כהקדש אבל גידולין אסורין אף בדבר שזרעו כלה בקונמות שעשאום כגדולי תרומה [ובאמת יש להבן בדברי רשב"א דמייתי ראיה דגידולי הקדש אינו הקדש מה"ת מאילן שנשא פירות דזה הוא מתניתין (פ"ג) דמעילה ושם פליג ר"י וסובר דמועלין שהן גידולי הקדש והרמב"ם פסק שם דמועלין ועי"ש בתוי"ט ואף דהרשב"א י"ל דפוסק כת"ק מ"מ יותר הו"ל למימר דבזה כשזרע פירות הקדש בקרקע חולין דלכ"ע הן כחולין כמבואר מתניתין (פ"ט דתרומות)] וא"כ אף דהר"ן סובר דאסור מה"ת חילופיו וגידולין כמו דגידולי הקדש אסורין וחלופין היינו מטעם דכוונתו היה לאסור על אופן הקדש כמו דהקדש תופס דמיו כן