אמרי בינה יורה דעה ר

לומר באשת כהן וטוען פ"פ דנוקמה אחזקה דכשרה לכהונה הא עכ"פ מדרבנן אסורה וכ' דלהוציאה מבעלה לא החמירו והקשה הב"מ מספק מגורשת באשת כהן דחזינן דאף להוציא החמירו א"ו דתוס' ס"ל למסקנ' דאזלינן בתר חזק' רק הקשה דעכ"פ ליוחסין שלא יתרבו חללים החמירו ולדעתי דברי התוס' כתובות (דף נ"א)הנ"ל הם לעד נאמן כדעת הפנ"י דלא החמירו להוציא מבעלה והא דבספק מגורשת אסורה לבעלה באשת כהן ע"כ משום דביוחסין החמירו וכמ"ש תוס' יבמות והא בטוען פ"פ באשת כהן סובר הפנ"י כיון דאין לנו בירור גמור ורק מטעם שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא אסורה עליו דהא היא מכחישתו ואין לנו בירור רק מטעם דלגבי עצמו נאמן איסור זה לא אלים יותר משאר איסורי תורה וכיון דבשאר איסורין לא מחמרינן להוציא אשה מבעלה כ"כ אף באיסור כהונה לא החמירו רק היכ' דידענו בבירור מן הרעות' כמו בנמצאת מעוברת או שבא עליה איש שהוא ס' בן ט' שנים אבל לא במקום דאף הריעותא אינה מבוררת לפננו רק לגבי עצמו מטעם דשוי' אנפשיה ח"ד ולכן בס' מגורשת באשת כהן אסורה עליו דלגבי כהונה החמירו ביותר אף לגבי להוציא מבעלה ול"ק על הפלתי

אך מ"מ מבואר מתוס' כתובות (דנ"א) הנ"ל דבשכיח לאיסור מחמרינן מדרבנן אף בלא אתילד ריעותא מחיים מדכ' דמדרבנן לא היו מוציאין אותה מבעלה על כך הרי דבלאו הכי א"ש להחמיר מדרבנן משום דאתילד ריעותא בפננו שבא עליה ושכיח להיות סופה ברצון והא ראי' דרבא חשבה לאונס דיצרא אלבשה לכך לא אזלינן בתר חזקת כשרות וצדקות לאבוה דשמואל דחשבה לרצון בסופו דהוי שכיח יותר. אולם בס' השקול משמע מדברי תוס' יבמות(דס"ח) הנז' דאליבא דאמת לא החמירו היכא דלא אתילד מחיים דאל"כ מה הקשו דלמה פסלינן אותה לתרומ' דלמא מדרבנן הוא כמו בנפל הבית עליו ועל בת אחיו דהיתה בחזקת היתר לשוק והחמירו כ"כ בזה א"ו דסברו דלא החמירו רק היכ' דשכיח ולא בס' השקול

ועיין פנ"י קידושין (דף ע"ט) שכתב הא דכתבו התוס' שם בקדשה אביה בדרך והיא עצמה בעיר דשמואל מודה אם קדשה אביה בלבד דל"ח דמעמידין אותה בחזקת פנויה ומפרש דהואיל שהיא בוגרות לפננו וליכא חזקת נערות והוי תרי חזקות בזה הוי לקולא אף מדרבנן ולכאור' קש' הא אם באנו לומר דשיטת התוס' למסקנא דיבמות דחולצו' לחומרא מוכח דאף שני חזקות ל"מ דהא בכהן המגרש ספק גירושין יש שני חזקות חדא חזקת אשת איש היינו חזקת איסור לעלמא וחזקת היתר לבעלה ואף דהא בהא תליא מ"מ הוי תרי חזקות כמו בנגע באחד בליל' דמבואר עירובין (דף ל"ו) דהוי תרי חזקות חזקת חי וחזקת טהרה. ובס' ש"ש כתב להוכיח דאי תרי ותרי הוי ספקא דאורייתא אף תרי חזקות ל"מ מהך דיבמות בס' גירושין דיש חזקת היתר לשוק וחזקה דלא נתגרשה. ואאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני אישות (סי' י"ד) הביא מדברי ריטב"א עירובין שם דאף אי תו"ת ספיקא דאורייתא עדיף תרי חזקות מחדא וכתב דבס' גירושין כיון דכבר היינו דנין על המתגרשת בשעתה ואז ל"ה רק חדא חזקה שוב לא נוכל לצרף אח"כ החזקת היתר דיבמה משא"כ בנגע באחד בלילה באו השני חזקות ביחד דאין נ"מ בהנידונין רק לענין אם הנוגע טהור או טמא ואני העירותי שם לומר דאף בס' גירושין לבד הוי תרי חזקות חזקת א"א וגם חזקת מרא קמא על הגט דלא קנת' האשה את הגט וכתבתי די"ל דחזקת מר"ק אינו מצטרף דאינו מועיל רק לענין ממון ולא לענין איסור. אולם בלא"ה יש שני חזקות להמתגרשת בעצמה חדא חזקת א"א דאסורה לשוק וחזקת היתר לבעלה וגם חזקת היתר לכהונה שתהי' מותרת אחרי מות בעלה לכהן ולא נפסלה לכהונה אולם למ"ש דלענין כהונה כיון דהחמירו ביותר דאף להוציא מבעלה לא סמכינן על החזקות לכך אין חילוק בין חדא לתרתי. אך בלא"ה יש לומר דע"כ לא חשבינן לחזקת חי וחזקת טהרה של הנוגע לתרי חזקות וכן בנפל למים שאין להם סוף שכתב הריב"ש דהוי תרתי חזקות חזקת חי וחזקת א"א אף דחדא בחברת' מישך שייכי רק שם עכ"פ יש מקום לחזק' חי לדון אף אם לא נגע זה בו או אף אם לא הי' לו לדון על אשתו כלל זה הוי חזקה בפני עצמה והשת' דאתרמי שיש לנו לדון גם להוצי' אשתו מחזקתה והנוגע מחזקתו הוי תרתי חזקות ועדיף מאחת משא"כ בספק קרוב לו או לה לא אפשר לחזקה האחת בלתי השנית דאם מותרת לבעל' מותרת לכהן אחר מיתתו ואם אסורה לבעלה מותרת לכהן אחר מיתתו וכן לענין איסור לשוק א"כ לא הוי רק כחזקה אחת ומחמרינן מדרבנן אבל לעולם י"ל בתרי חזקות אזלינן בתרייהו אף מדרבנן ובס' גירושין הטעם כיון דלגבי כל חד מחמרינן אי אפשר להקל וכן בס' קידושין אף דהוי תרי חזקות חזקת פנויה להמתקדשת וחזקת איסור לשוק והיתר ליבם מ"מ כיון דלענין המתקדשת כשאנו דנין עליה לבד מחמרינן משום דאתילד ריעותא שוב אף לגבי הצרה מחמרינן. ואף די"ל דבכל ספק קידושין יש שני חזקות היינו חדא חזקת פנויה והיתר לשוק וגם חזקת רשות לעצמה ושנית הא הספק נולד על הקרובים ג"כ אם נאסרה על זה המקדש בשביל קידושין של הזאת מ"מ למ"ש אף דהוי בשני גופים מ"מ כיון דתליא זה בזה ואי אפשר לדון על אחת זולת חברתה ל"ה כתרי חזקות ואינו דומה להא דנגע באחד בלילה וכמו שכתבתי לעיל. אולם לפ"ז הי' לנו נ"מ אם לא ידענו כלל מן הס' גירושין או קידושין עד אחר מיתת בעלה ובמקום דליכא שום נ"מ עליה אז רק על זאת אם מותרת לשוק בכה"ג י"ל דהוי תרי חזקות חזק' דלא נתגרשה וחזקת היתר לשוק. אך למ"ש י"ל דגם בזה לא הוי כתרי חזקות כמובן

ולפ"ז אם נאמר דבתרי חזקות שיש לדון על עצם הספק בפני עצמה אף אם ליכא נ"מ עליו רק ע"ד אחר מ"מ שם חזקה בפ"ע היא וכשהקרה לדון על דבר אחר אשר הסתעף מזה להוציאה מחזקתה לא מחמרינן אף מדרבנן אתי שפיר דברי תוס' יבמות (דף ס"ח) הנ"ל דשם יש חזקת קטנות וחזקת כשרות של האשה דלא נפסלה לכהונה ולתרומה ובמקום שיש שני חזקות אזלינן בתרייהו אף מדרבנן ולכך נקטי התוס' שם בקושיתם דנוקמה אחזקה קמייתא דהי' פחות מבן ט' ונוקי איתת' בחזקת כשרות. וע"ז מתרצי התוס' כיון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן תשעה אע"פ שהי' ספק כשבא עליה לא מוקמינן ליה אחזקה קמיית' אלא אזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרע לי' וכבר עמדו ע"ד תוס' המהרי"ט בתשובה והבאים אחריו הא דעת התוס' בכ"מ דחזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא ועיין שב שמעתתא (ש"ג) שהרחיב הדיבור בזה להשיב ע"ד המהרי"ט ושם (פי"ג) הוטב בעיניו דברי אחיו ז"ל כיון דקושית התוס' לא הי' אלא לתרומה ובתרומה וקדשים אזלינן בתר שעת מציאתן. ולענ"ד יש לגמגם בזה דהא דמחזיקין כשעת מציאתן הוא דוקא במקום מציאתן ולענין להחזיקו בשנים הזמן פועל והולך וגדול מיום ליום שנה על שנה הוי הזמן בזה כמו שלא במקום מציאתן ואין לנו לדון מזמן של עכשיו שכבר עבר על זמן הקדום לומר כמו שהוא עכשיו בן תשעה כן הי' מקודם לכן היינו בעת שבא עלי' דהא ע"כ עבר הזמן ואינו באותן הימים שהי' אז ולדעתי ברור שזה דומה לשלא במקום מציאתן. ומ"ש כמה מחברים ליישב ע"פ דברי ריטב"א קידושין (דף ע"ט) דבודאי נגע ל"ש חזקה כמו גבי שליא בבית לא אתי שפיר דודאי מוכח מתוס' בכמה מקומות דלא נחתו לסבר' הזאת ובפרט מס' פסחים (דף ט'). והריטב"א יבמות (דף ס"ט) כתב באמת כן כיון שנבעלה לפסול לה ויש כאן פסול ודאי וביאה ודחית ואין הס' אלא על השנים לא מכשרינן לה דהא ריע מחזקתה כמו בעלמא כל היכא דודאי נגע לית לי' חזקה דהכשרה לענין טומאה וטהרה ע"כ דבריו. אבל התוס' ודאי לא ס"ל סברא זאת כנ"ל. ולמ"ש יש לומר דאף שמצינו בתוס' קידושין (דף ס"ד) דחזקת קטנות הוי חזקה אף דעשוי להשתנות היינו דמ"מ מוקמינן אותו בחזקת פטור דעדיין לא נתחייב במצות זה הוי חזקה מעלייתא אבל לדון אם הי' אז בן תשעה שביאתו יהי' ביאה ל"ש רק חזקה דגופא וזה עשוי להשתנות כל יום ויום וס"ל לתוס' דל"ה חזקה כיון דעכשיו נראה לגדול בשנים שהגיע לבן תשעה שביאתו יהי' ביאה ולא נשאר רק חזקת כשרות שלה וכיון דיש ריעותא לפננו ס"ל לתוס' ג"כ דעכ"פ מדרבנן לא אזלינן בתר החזקה וכמ"ש

ולכאורה מדברי תוס' יבמות הנז' מוכח ג"כ דלא מחזקינן מאיסו' לאיסור דאל"כ מאי קשיא להו דנוקמי אחזקה הא אז בשעה שבא עלי' צריכים ג"כ לדון אם נפסלה מתרומה בטרם שתטבול והערב שמש דאם הוא בן תשעה עכ"פ שכבת זרע שלו מטמא כמבואר שם (דף ס"ט) בת כהן שנשאת לישראל טובלת ואוכלת בתרומה לערב והיינו משום שכבת זרע וא"כ צריך לדון אם נטמאת מן הש"ז וכשאנו דנין על הטומאה נטמאת בבירור דספק טומא' ברשות היחיד טמא והוי כמו ספק אם נגעה בשרץ דאף אם הספק על הטומאה אם יש בכאן דבר המטמא אם ודאי נגע ילפינן מסוטה או דהלכתא גמירא לן דהוי טמא ודאי כמבואר מדברי תוס' סוטה (דף כ"ח) וכמו שביארתי לעיל דיני שחיטה (סי' י"ט) א"כ דנין לודאי דטמאה היא משכבת זרע של הבא עליה וממילא אסורה לאכול בתרומה ג"כ וא"כ אף לאחר שטבלה שייך לומר להחזיקה בחזקת אסורה לאכול בתרומה. וע"כ צ"ל כיון דגם אם אסורה לאכול בתרומה ביומו ג"כ אינו בירור דהא דטמאה הוא רק מס' אף דס' טומאה ברשות היחיד עשאו התורה כודאי מ"מ לא הוי רק לחומרא כמ"ש תוס' ורא"ש יבמות (דף י"א) א"כ די לנו להסרו לה ולהחזיקה בטמאה משכבת זרע כמו בכל טומאה אבל לפסלה לעולם מאכילת תרומה היה לנו לומר לאוקמה על חזקתה דכשרה לתרומה ולהחזיק להבא עלי' בחזקת שלא בא לכלל ט' שנים

אולם יש להתבונן בש"ס שם (דף ס"ט) בישראל שבא על בת כהן תאכל בתרומ' עוברה לא תאכל ופריך בש"ס ליחוש שמא עובר' מי לא תנן מפרישין אותן ופי' רש"י אלמא לחדא ביאה חיישינן ומשני לתרומה לא חששו ופריך שוב ולתרומה לא חששו והתניא ה"ז גיטך שע' אחת קודם למיתתי אסורה לאכול בתרומה מיד ועי"ש במהרש"א דקושי' הש"ס לא הי' על שוטה דבכמה ביאות ודאי חיישינן ועוברה דנקט י"ל משום אונס ופתוי ובזה לא חיישינן על חדא ביאה ומדמה לה"ז גיטך שעה אחת כו' דהוי נמי ס' גרוע שימות אותה שעה והקשה המהרש"א למה ניחוש לספקא נוקמה אחזקה שלא היתה מעוברת ונוקי האשה בחזקת כשרותה לתרומה וכ' דל"א נוקי אחזקה אלא היכא דליכא למיקם אמלתא כמו בס' בן ט' אבל הכא כיון דאיכא למיקם אמלתא אם היא