אמרי בינה יורה דעה קצט

ולא אזלינן בתר חזקת היתר ליבם א"ו דהוי רק לחומרא מדרבנן והתוס' הקשו דלא יתחייב אשם תלוי דבזה ל"ש למיזל לחומרא וכן נמי שיהא הולד שני כשר דבזה לא נחמיר ועיין מ"ש לעיל דיני שחיטה (סי' י"ד) ובש"ך הביא דברי פסקי תוס' בנולד ס' מחיים ועדיין הוא בחזקת איסור אפ"ה נשחטה הותרה ומזה מוכח ג"כ דרק לענין חליצה החמירו ולא לדברים אחרים אולם מדברי פסקי תוס' לא נוכל ללמוד דהא כ' שם ג"כ אם יבם זרק לאשתו ס' גירושין ומת צרתה מותרת לשוק וזה דלא כמסקנו' הש"ס דגם בגירושין חולצת ואסורה לשוק אולם מדברי תוס' הנז' משמע דרק מדרבנן החמירו ולא מה"ת וי"ל דגם ה"ר יונה והרשב"א דאסרו בספק השקול בנולד ריעותא מחיים הוא ג"כ רק מדרבנן ומה"ת אין מחזקינן מאיסור לאיסור רק מדרבנן אסור

וראי' לזה עוד מש"ס סוטה (דף כ"ט) בס' סוטה דאצטרך קרא לאסור לבעל ולבועל ולכהונה ולתרומה וקאמר בש"ס ותו לר"ע כהונה מנ"ל וכ"ת כהונה ל"צ קרא שהרי עשה בה ס' זונה כזונה תרומה נמי לא תיבעי קרא שהרי עשה בה ס' זונה כזונה ועי"ש בתוס' דאף דטימא הכתוב מס' אי לאו קרא איכא למימר דלא טמאה אלא לענין בעל' אבל לענין תרומה וכהונה הו"א אוקי איתתא אחזקתה עי"ש ואם נאמר דבאיכא ריעותא לפנינו ובנולד הס' מחיים מחזיקינן מאיסור לאיסור מן התורה א"כ ל"צ קרא לפסלה מכהונה בשלמא לבעל צריך קרא שלא לאוקמה על החזקה וכן לתרומה אבל שתפסלה לכהן לאחר מיתת הבעל מצד זונה נימא כיון דעכשיו היא אשת איש ואסורה לשוק והוי כנולד הס' בזמן האיסור וממילא נפסלה לכהונה לאחר מיתת הבעל דמחזיקין מאיסור אשת איש לאיסור זונה וא"כ שפיר לכהונה ל"צ קרא. א"ו דמה"ת לא מחזיקינן מאיסור לאיסור רק מדרבנן ושם קאי לאיסור תורה. ואולי י"ל דשם צריך הקרא להיות אסורה מטעם ודאי כמו בסוטה דהכ' עשאה כודאי וכן נמי ממילא אם גלי הקרא לענין כהונה ותרומה הוא לעשות כודאי וכמו שכתבו תוס' שם דחמור משאר ספקות וצריך סליחה וכפרה אם בא עלי' אף אם היא טהורה כן נמי לענין זה חמור הס' שתהיה אסורה לכהונה משא"כ אם אסורה מצד דמחזיקין מאיסור לאיסור הוי רק כשאר ספקות לסלק החזקת היתר דקודם שהיה לה אם ימות בעלה שתהיה מותרת לכהונה ועיין ש"ש (ש"א פי"ג) ובמ"ש לעיל דיני שחיטה (סי' ך') ועוד יש למצוא דצריך קרא למ"ש במ"א די"ל דלגבי סוטה דאסו' מס' אין ע"א נאמן לומר דהיא טהורה וכ"כ הנו"ב תנינא אה"ע (סי' י"ו) ועיין לעיל שם (סי' ה') מ"ש בזה א"כ נ"מ טובא אם כהן אחד העיד עליה דלא נטמאה ואעפ"כ א"נ והוי ס' סוטה וצריכה לשתות אם בעלה מת קודם ששתתה דאסורה לכהונה מגזה"כ ואז אף דשניהם יודעים בבירור דלא זנתה אסורה לו מ"מ. אולם פשטות דברי התוס' לא משמע כן א"ו דמה"ת באמת אזלינן בתר החזקה אף דנולד מחיים דלא מחזקינן מאיסור לאיסור ואביי ורבא לא קאמרו רק מדרבנן

ועוד יש מקום לומר דגם בחליצה לא החמירו רק בתו"ת ושם איירי בס' קרוב לו או לה היינו תרי אמרו קרוב לו ותרי אמרו קרוב לה ובתרי ותרי מדרבנן עכ"פ לא אזלינן בתר חזקה ועיין ב"ש אה"ע (סי' קע"ג ס"ק ה') שכ' וז"ל וס' קידושין או גירושין היינו בזרק לה וס' קרוב לו או לה הוי ס' דאורייתא ואם ב' עדים אמרו קרוב לה וב' אומרים קרוב לו הוי ס' דרבנן כי מדאורייתא אוקמא תרי בהדי תרי ואוקמה אחזקה וא"כ בקידושין מותרת מה"ת ליבם ובגירושין מותרת לשוק עכ"ל ודבריו אינם מובנים אם בתו"ת הוי ס' דרבנן ע"כ דסובר דאף בס' הנולד מחיים הוי ג"כ חזקת היתר לשוק ומה קאמר מקודם בס' קרוב לו או לה הוי ספיקא דאורייתא וזה לא אפשר וכבר עמד ע"ד בס' בית מאיר שם וגם לא אדע איזה ס' מציאות אפשר אם קרוב לו או לה. וצריך לדחוק בכוונתו ולומר דהא דלא אזלינן בתו"ת בתר חזקה הוא דוקא בדאוריית' אבל בדרבנן אזלינן בתר חזקה כמבואר תוס' כתובות(דף כ"ו) לכך הקדים לומר דהוי ספקא דאורייתא דעצם הספק הוא של תורה וא"כ י"ל דלא החמירו רק בתו"ת ואם אף זאת רק מדרבנן מנ"ל לומר דחלקו על רבה וסברו אביי ורבא דבס' הנולד בזמן האיסור לא אזלינן בתר חזקה

ולכאורה יקשה סוף סוף למה החמירו אף בתו"ת הא אם זרק לה גט או קידושין בד"א שלה ל"ה רק דרבנן ועיין ח"מ אה"ע (סי' ל') שכ' קנין ד"א הם תקנות חכמים וא"כ ל"ה אלא קידושי דרבנן לדעת ר"י במעמד שלשתן אבל דעת ר"ן פ' הזורק דהוי קידושי תורה דהפקר ב"ד הפקר ובר"ן שם מבואר הטעם כיון דרבנן תקנוהו ואמרו שיהיה קונות הרי הקנום לו ועשאהו כחצרו והפקר ב"ד הפקר והיינו כיון דהד"א שלה מצד הפקר ב"ד מתגרשת או מתקדשת מה"ת. אולם שם ברמב"ן כתב הטעם דמהני משום מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ותקנתא דרבנן הוא בגיטין ומשום לתא דידהו תקנו בקידושין משום ויצאה והיתה מבואר מדבריו דבגיטין אינו אלא מדבריהם ומטעם כל דמקדש אדעתא דרבנן ואפקינהו לקידושין וא"כ כיון דמטעם זה הוא הוי כמגורש' מה"ת אך יש להבין בדברי רמב"ן בקידושין איך יתכן דיהי' מזה קידושי תורה וכבר עמד ע"ז בס' אבני מלואים שם (ס"ק ה') דאם ל"ה רק קידושי דרבנן א"כ הא דקתני במתניתין קרוב לה מגורש' מע"מ מגורש' ואינה מגורשת וקתני וכן לענין קידושין ומה נ"מ בין קרוב לה לבין מע"מ כיון דגם בקרוב לה אם נתקדשה אח"כ לאחר תפסו בה קידושי שני וליכא נ"מ רק להצריכה גט מקידושי הראשון מדרבנן ובמע"מ נמי צריכה גט מדרבנן אולם כתבתי בגליון דל"ק דמ"מ נ"מ אם קדשה אחר על ידי זריקת קידושין לד"א שלה דאם קידושי הראשון היה קרוב לה שוב ל"מ קידושי השני כיון דגם קידושי השני ל"ה רק מדרבנן וכבר חל קידושין של ראשון אבל אם היה מע"מ קידושי הראשון. חל קידושי שני אם היה בודאי קרוב לה אולם דוחק גדול לומר דלרמב"ן לא יהיה שוין הנושאים קידושין וגירושין דבגירושין מהני מה"ת מטעם כל דמקדש אדעת' דרבנן מקדש ואפקעינהו לקידושין ולגבי קידושין לא יהיה רק קידושי דרבנן. לכך י"ל דבאמת סובר הרמב"ן כסברת הר"ן דמהני הקידושין מה"ת מטעם דהקנהו חז"ל לד"א של אדם והוי כחצרו ונקנה לו ע"י העמידה לצורכו והפקר ב"ד הפקר מהני אף לעשות שאינו זוכה כזוכה וגם כיון דכבר קנה להד"א והוי כחצרו קודם לכן מהני הקידושין מה"ת אולם סוב' הרמב"ן הא תינח בקידושין דהוא לדעתה דאינה מתקדשת בע"כ וכיון דמדעתה ורצונה מתקדשת מתרצת לזכות בהד"א שלה לכך מהני מה"ת אבל בגט דהוא בע"כ ואף שלא לרצונה א"כ אנן סהדי דאין רצונה לזכות בהד"א ולא מצינו זכיה לאדם בע"כ ושלא לרצונו לכך בגט אתי עלה רמב"ן מטעם כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ומהני אף מה"ת להפקיעה לקידושין. ובקידושין דהוא לרצונה ודעתה מהני מה"ת מטעם הפקר ב"ד ואקנוהו רבנן לד"א שלה והוי כחצרה. ולפי"ז א"ש דהוי ס' דאוריית' בכל ענין בין בקידושין בין בגירושין ולכך י"ל דהחמירו חז"ל בתו"ת

אך מהא דנפל הבית עליו ועל בת אחיו ואינו ידוע איזה מת ראשון צרתה חולצת ולא מתיבמת משמע דהס' אינו בתו"ת רק ספק המציאות שלא נודע לנו ואף דהיתה מוחזקת להיתר לשוק במיתת הבעל בכ"ז צריכה חליצה מבואר דלא אזלינן בתר חזקה בריעותא מחיים ובכ"ז י"ל דהוא רק מדרבנן החמירו וכמו בתו"ת שלא למיזל בתר חזקה. ועיין פ"מ (סיק"ה סק"ג) במה"ז דכ' כשאנו דנין על שעת הריעותא אמרינן כיון דאיתרע מה"ת לא אזלינן בתר חזקה בס' השקול והא דכ' תוס' דרוסה אי ל"ש בס' היינו מתירין היינו דאיכא נמי רוב בהדה והאי דיבמות תו"ת ספיקא דרבנן אף דאיתרע י"ל דאיכא תרי להדי תרי וליכא עדות כלל ומש"ה מה"ת אוקמי' אחזקה משא"כ בריעותא בגוף המעשה עי"ש. ואינו מובן הא בדריסה ובישב קוץ בושט כל החזקה הוא מכח רוב וכל חילו דחזקת היתר הוא מכח רוב בהמות כשרות ומה זה שכתב דאיכא נמי רוב בהדי' ואף למ"ש הת"ש והפנ"י דלגבי דרוסה הוי חזה"ג מ"מ הוי רק חזקה והרוב מבהמות כשרות אינו מוסיף כח לומר שלא דרס הארי הנכנס דבזה ליכא רוב שאינן דורסין ואעפ"כ אינו אסור רק משום דדריסה שכיחי ומ"ש דבתו"ת דליכא עדות כלל לא כן הוא ואדרבה בתרי ותרי גרע דלכמה פסקינן דספקא דאורייתא הוא הואיל דיש תרי נגד תרי ולהסוברים דמד"ת אוקמי אחזקה ק"ו בספק דמציאות אשר אינו בתו"ת וא"כ אם בתו"ת מה"ת אזלינן בתר חזקה ואמרינן סליק עדותן ע"כ אף באתרע אזלינן בתר חזקה. וע"כ בנפל הבית עליו ועל בת אחיו דחולצות הוא ג"כ רק מדרבנן אבל מה"ת אזלינן בתר חזקה ואף בנולד ריעותא מחיים הוי ג"כ רק מדרבנן

והכו"פ כ' בשיטת התוס' דלמסקנא אם נולד ריעותא מחיים אסור מדרבנן לכ"ע וקושית התוס' הי' רק לרבה ואם לא אתילד ריעותא מבואר בדעת תוס' להתיר רק במקום דשכיח מסופק בדעת תוס' ולבסוף העלה דאף בל"ש להיתר אלים החזקה ודחי אף דטריפות שכיח. ולכאורה הא ממקום שבא דבס' קרוב לו או לה מחמרינן מדרבנן משם מוכח דאף בס' השקול כיון דאתילד ריעותא אף בלא אתילד מחיים מחמרינן דהא שם קתני מחצה על מחצ' מגורשת ואינה מגורשת ואמרי' למאי הלכתא דאי כהן הוא אסורה לי' ואי ערוה היא צרתה בעי' חליצה הרי דאם בעלה כהן אסורה לי' מס' חזינן דאף בס' השקול ולא אתילד ריעות' מחיים בכ"ז לא אזלינן בתר חזקת א"א ולהחזיקה במותרת לבעל' אך י"ל משם אין ראי' כ"כ דהא בלא"ה מבואר מתוס' כתובות (דף נ"ח) בהא דסבר אבוה דשמואל אשת ישראל שנאנסה אסורה לבעלה דחיישינן שמא תחלתו באונס וסופו ברצון ופריך הש"ס אונס דשרי' רחמנא היכ' משכחת לה וכ' התוס' אע"ג דחיישינן קאמר משמע ליה דמדאורייתא קאמר דאי מדרבנן לא היו מוציאין אותה מבעלה על כך הרי מבואר דאף אם מחמירינן לחוש מספקא מדרבנן ושלא לאוקמה אחזקת היתר היינו לאסרה לכתחלה אבל לא להוציאה מבעלה א"כ אמאי במגורשת ואינה מגורשת אם בעלה כהן אסורה עליו הא מה"ת אוקמה על חזקת א"א ומדרבנן לא מחמרינן להוציא' מבעל' וע"כ צריך לומר דלענין כהונ' שאני דלא אזלינן בתר חזקה ליוחסין וכמו שכתבו תוס' יבמות (דף ס"ח) ד"ה רישא להדיא דר"י אמר לא מפיה אנו חיין ואף ר"ג דמכשרה הוא משום דאמרה לכשר נבעלתי עי"ש ולכך מחמרינן ג"כ אף אם הס' הוא להוציאה מבעלה אבל באיסורין אחרים כמו ספק סוטה לבעלה מהני עכ"פ החזקה שלא להוציאה מבעלה

שוב ראיתי בס' ב"מ (סי' ו' סו"ד) שהשיג על הכו"פ מספק גרושה ובעלה כהן וסובר בד' התוס' דלא מחמרינן אף מדרבנן למסקנ' והשיג שם על הפנ"י כתובות בסוגיא דפ"פ שהקשה שם על התוס' דרצו