אמרי בינה יורה דעה קצד

ומ"מ החלב מותר דלא אתילד ריעותא בגופה וה"נ דכוותי' בהשני לא אתילד רעותא וע"ז תירצו דחכמים מספקא להו שמא רוב מעשיהם מתוקנים ונגד רוב ל"מ חזקה

והנה הפר"מ כ' בדעת הב"ח דמספק פטור לכסות דכיון מאשר יאכל ממעטינן שחיטה שאינ' ראוי' מה"ט ממעטינן ס' ל"מ למ"ד ספיקא דאורייתא מה"ת אסור א"כ לאו בכלל אשר יאכל הוא אלא אפילו להרמב"ם ז"ל דמדרבנן אסור מ"מ הא ס"ל דכל מידי דרבנן הוי ד"ת מלאו דלא תסיר א"כ ממעוט מאשר יאכל. ורדפו אחריו מלא כל הבאים אחריו הא מבואר מש"ס חולין (דף פ"ה) ל"מ צא טרוף דשחיטה אלא אפילו צא נחיר הרי דאם אין שחיטה לעוף מה"ת היה מחויב בכסוי אף דטריפ' פטור מטעם דא"ר לאכילה מ"מ איסור דרבנן אינו מפקיע ממצות כסוי ובאמת הא ודאי לא עלה ע"ד הפ"מ לומר דתקנתא דרבנן יפקיע המצוה דהא תליא בפלוגתא דב"ש וב"ה מס' מעשר שני (פ"ג מ"ט) מעשר שני שנכנס לירושלם ונטמא בולד הטומאה שהוא מדרבנן דב"ש סוברים יפדה ויאכל בפנים ועי"ש ברע"ב דמע"ש שנטמא פודין אותו אפילו בירושלם דכתיב כי לא תוכל שאתו ואין שאת אלא אכילה כו' כמבואר ש"ס ב"מ (דף נ"ג) וב"ה סברו הכל יפדה ויאכל בחוץ חוץ משנטמא בולד הטומאה בפנים וכ' רע"ב משם ירושלמי כגון שהכניסו ע"מ שלא יקלטהו מחיצות אבל אם לא התנה הואיל ונכנס והרי הוא טהור דאורייתא יאכל בפנים. ועיין רמב"ם (פ"ב הי"ב) ממע"ש כ' פירות מע"ש שנטמא בירושלם ופדאן אם נטמאו בולד הטומאה אסור להוציאן ומדכתב ופדאן מבואר דוקא בדיעבד אבל לכתחלה אין לפדותן כשנטמאו בולד הטומאה כיון דמדאורייתא הוא טהור וכן מבואר שם בס' מהר"י קורקוס והביא דברי ירושלמי ר"י בעי טהור דבר תורה ואת אמר הכין אלא כינו עבר ופדה פדוי ולכך כתב הרמב"ם ופדאן דאלו לכתחלה אין לפדות כשנטמא בולד הטומאה כיון דמדאורייתא הוא טהור עי"ש הרי אף דכתיב לא יוכל שאתו ואין שאת אלא אכילה וכיון דאסור לו לאכול למה לא יפדה אף לכתחלה מ"מ כיון דל"ה רק טומאה דרבנן אזלינן בתר דאורייתא וירקבו הפירות דלא הפקיעו רבנן הדאורייתא הנגרר אחריו ואף די"ל דשם הוי קו"ע לא העמידו רבנן דבריהם במקום דאוריית' וכיון דמד"ת ראוי' המה לאכילה אסור לפדותן בירושלם משא"כ לגבי כסוי דהוא שב ואל תעשה י"ל כיון דעכ"פ אסור באכילה פטור מכסוי מ"מ מניין לנו לחלק ובפרט דמבואר בש"ס דאם אין לשחיטה לעוף מה"ת חייב בכסוי רק דעת הפ"מ היכא דחכמים אסרו מס' דדלמא לא נשחט יפה ואז אסור מה"ת רק לדעת רמב"ם דספיקא דאוריית' לקולא היה מותר מה"ת מ"מ בכה"ג כיון דחששו שלא יפגע באיסור דאורייתא ואסרו באכילה הוי כאינו ראוי לאכילה מה"ת ופטור מכסוי. ועוד י"ל קצת דוקא אם אין שחיטה לעוף מה"ת א"כ כ' התורה בהדיא דעל נחירה חייב לכסות בזה אף דאסור באכילה מדרבנן דצריך שחיטה ל"ש לומר דלא קרינן אשר יאכל כיון דכן כתוב בתורה אבל לדידן דלא צותה התורה לכסות רק מה שהיה שחיטה ראוי בזה י"ל אף דלא אסור באכילה רק מצד ס' והוי מדרבנן מ"מ כיון דאסור לאכול לא קרינן ביה אשר יאכל

אך אף אם ספיקא דאורייתא לחומרא מ"מ מצינו כ"פ בש"ס דאף הנאסר מס' אינו גורר אחריו לדון כאיסור ברור וממקומו מוכרע כאשר הפ"מ בעצמו עמד ע"ז בפתיחה להלכות שחיטה דאם נאמר האסור מחמת ס' הוי כאינו ראוי לאכילה מאי פריך בש"ס חולין שם ורבנן מ"ש רישא דלא פליגי ומ"ש סיפא דפליגי הא שני ושני דלענין כסוי הוי שחיט' שאינו ראוי כיון דכתי' אשר יאכל וא"ר לאכילה מצד ס' משא"כ לשחוט אחריו כיון דהוי ס' דלמא הראשון נשחט שפיר וכלפי שמיא גלי דהיה שחיטה ראוי לכך אסור לשחוט אחריו. א"ו דכל דיש צד ס' דלמא ראוי הוא לאכילה חייב בכסוי ג"כ. ועי"ש בתוס' דהקשו דבשלמא ברישא פטרו מלכסות דדלמא אתי למיכל דהוי שב ואל תעשה משא"כ לענין לשחוט אחריו וכתבו דאי לאו דרוב מעשיהן מקולקלין ל"ה פטרו מלכסות משום גזירה וכיון דרוב מעשיהן מקולקלין יש לנו להתיר נמי לשחוט אחריהם דלמא אתי למיכל ויקשה דלמא באמת הוי פלגא ופלגא ומספק כיון דאסור למיכל לא קרינן בי' אשר יאכל משא"כ לענין לשחוט אחריו אסור דדלמא שחט שפיר

ויש ראי' ברורה לזה מדברי התוס' דסברו דספיקא דאוריית' לחומר' אף לענין מצות עשה. וראיתי בפ"מ או"ח בכמה מקומות שכתב לדון דאף הסוברים ספיקא דאורייתא מה"ת לחומר' הוא דוק' באיסור לאו כיון דילפינן מדאצטריך קרא לגלות ממזר ודאי הוא דלא יבא בקהל הא ס' ממזר יבא הרי דבכ"מ ספיקא דאורייתא לחומרא כמבואר בר"ן סוף פ"א דקידושין וזה דוקא באיסור לאו אבל לא באיסור עשה ורבינו עקיב' איגר ז"ל הביא דבריו בגליון יו"ד (סי' כ"ח) וצידד להסכים לדבריו ותמהני הא מדברי תוס' הנ"ל מבואר דאף לענין שלא לעבור על עשה אמרינן ג"כ ספיקא דאורייתא לחומרא מה"ת דאל"כ מאי פריך הש"ס סיפא נמי כיון דקאמרי רבנן אסור לשחוט אחריהן אמרי שחיטה מעליתא הוא ואתי למיכל הא י"ל בשלמא לענין כיסוי אף דהוי ס' השקול מ"מ כיון דלענין כסוי הוא רק הס' אם חייב בכסוי או לא ואם אינו מכסה אינו עובר רק דאינו מקיים העשה ומד"ת ספיקא לקולא ופטור מלכסות רק דרבנן החמירו כמו בכ"מ דעכ"פ מדרבנן אזלינן לחומר' שפיר סברו רבנן דלא אחמרו בזה כדי שלא יאמרו שחיטה מעליתא ואתי למיכל וכיון דאינו חייב מה"ת דספקא לקולא לא חייבו רבנן מה"ת ואוקמי אדין תורה משא"כ לענין לשחוט אחריו דהס' הוא שלא יעבור על הלאו דאו"ב לא תשחטו ביום א' דבזה אזלינן מה"ת לחומרא אין בכח רבנן להתיר ס' דאורייתא בקו"ע א"ו מוכח דדעת תוס' דאם לא דרוב מעשיהן מקולקלין ל"ה פטור מכסוי מה"ת דס' דאורייתא לחומרא אף בקיום מצות עשה. עכ"פ מוכח אף אם מס' אסור לאכול מ"מ כיון דאם שחט שפיר ראוי לאכול חייב לכסות

וראיתי בס' קהלת יעקב ממהרי"ט אלגזי ז"ל (דף ע"ט) שהקשה על הר"ן בתשובה דכתב היכא דיש ס' אם חל הנדר כגון שנשבע שלא יהיה שבת בעיר והוי ספיקא דדינא אם חייב לצאת קודם שבת או לא אם יכול להתירו קודם שבת וכ' כיון דס' דאורייתא לחומרא מה"ת וחייב לצאת עכ"פ מקרי חל הנדר ואמאי לרבנן חייב בכסוי כיון דמספק' להו אם רוב מעשיהן מקולקין וס' דאורייתא לחומרא מה"ת ולא קרינן ביה אשר יאכל וע"כ כיון דלא נאסר מצד ודאי אזלינן לחומרא בכל הצדדין א"כ בנידון דהר"ן נמי נימא דלמא לקושטא לא חל מהיום ומתיר קודם שיחול. וזה יש ליישב בקל דודאי בכל ס' אזלינן לחומרא בכל הצדדין בפרט בס' דדינא דשייך ודאי שמא יבא אליהו ויתברר הדין שהוא להך צד החומר לכך חייב בכסוי דיכול עוד להתברר הס' ועיין ס' בית מאיר בצלעות הבית (סי' א') דכ' הא דקאמר בש"ס יבמות (דף מ"א) ובכמה דוכתי אם יבא אליהו היינו שיתברר הדבר המציאות כיצד היה וא"כ ה"נ אף דאסור לאכול מטעם ס' שמא רוב מעשיהן מקולקין ולא שחט שפיר מ"מ עדיין הוא בס' דעוד יכול להתבר' שראוי לאכול לכך חייב מס' לכסות משא"כ בנידון דהר"ן דמ"מ עכשיו מאי דקמן דלא נתברר חייב מד"ת לצאת מצד נדרו ולפנינו הוי כמו חל הנדר כיון דבעוד יום חייב לצאת מן העיר מצד נדרו אף דמ"מ הוא מצד ס' ולא מצד ודאי סוף סוף כיון דחייב לצאת עכשיו כ"ז שלא בא בירור הדין מקרי שפיר חל הנדר

ובזה מיושב מה שהקשו המחברים על הר"ן הנ"ל מש"ס ב"ב (דף פ"א) מ"ט דר"מ באילן אחד ומ"ט דרבנן בב' אילנות דמביא ואינו קורא דספוקי מספקי להו אם קנה קרקע או לא הרי אף דאנו דנין מס' דלא קנה קרקע דבחזקת בעלים עומדת ומ"מ אינו מכריע להיות דודאי דלית ליה קרקע וחייב להביא ולמ"ש א"ש דמ"מ כיון דכלפי שמיא גליא ועדיין יכול להתברר הדבר דשמא קנה קרקע חייב להביא מס' משא"כ בנידון דר"ן כיון דסוף סוף עכשיו כ"ז דלא אתברר לנו הדין חייב לצאת הוי כמו דחל הנדר ויכול להתירו ועיין מ"ש בחלק או"ח (סי' יו"ד) וטעות הדפוס שם הנראה לעינים

ומ"ש עוד שם המרי"ט אלגזי לדקדק בדברי הר"ן דהא כיון דמספק' לן אם חל הנדר מהיום או לא איכא למימר אוקי גברא על חזקתו שמעיקרא ל"ה נדר וכמו דכ' המח"א הלכות נדרים (סי' י"ב) ול"ה חל הנדר רק מדרבנן. ולא אדע הא כיון דכבר נדר בבירור רק הס' אם חל מהיום או לא איתרע החזקה וגם בספד"ד ל"ש לומר לאוקמי על חזקתו כמו שהוכיחו מדברי ר"ן פ"א דקידושין גבי נתן הוא ואמרה היא ועיין פ"ח (סי' ק"י) ובמל"מ בכמה מקומות וגם אף אם בספד"ד נאמר למיזל בתר חזקה היינו דכך גזרה התורה שלא לחוש לדבר להוציא ממה שמחזיקין בו ע"ע אבל בס' הנשאר תמיד כמו בנידון דר"ן מה כוונת בני אדם הוא ובלשון בני אדם זה לא יברר החזקה וכיון דנשאר לעולם בס' מקרי חל הנדר וז"פ

הדרן לדברי הפ"מ בשיטת הב"ח דסובר מה דאינו ראוי מצד ספקא דאורייתא לחומרא הוי כאינו ראוי דדבריו מופרכין מדברי הש"ס הנז' ולכאורה רציתי לומר דדבר זה תליא במחלוקות ר' אליעזר ור"י במתניתין דתרומות (פ"ח מ"ח) בחביות של תרומה שנולד בה ס' טומאה דר"א אומר דחייב בשמירתה ור"י סובר דאינו חייב ור"ג אומר אל יחדש בה דבר ומבואר ש"ס בכורות (דף ל"ד) דר"י סובר מדכתיב משמרת תרומתי הראוי לך שמור ושאינה ראויה לך לא תשמור ור"א סובר הא נמי ראויה היא שמא יבא אליהו ויטהרנה הרי מבואר לר"א דאף דספק' דאורייתא לחומרא ל"ה כטמאה בבירור ומ"מ אזלינן לחומרא ולחוש שמא טהורה היא

וראיתי בס' דברי אמת דעמד ט"ז דהוא יצא לדון בדבר חדש דלדעת רמב"ם דס' דאורייתא לקולא הוא מטעם דהתור' לא אסרה רק הודאי וכמו דמוכח מש"ס סוטה (דף כ"ח) מימרא דר"ג אמר רב והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל ודאי טמא הוא דלא יאכל הא ספק טמא יאכל והדר כתוב כל טהור יאכל ודאי טהור הוא דיאכל הא ס' לא יאכל כאן שיש בו דעת לשאול ומזה מוכח דלא אסרה תורה רק הודאי ולא הס' [ועיין ספר חות דעת (סי' ק"י) דכיון ג"כ לזה דמשם הוציא הרמב"ם לומר דס' דאורייתא מה"ת לקולא ומה דהשיגו ע"ז מש"ס מנחות (דף ו') אכ"מ] והוסיף לומר דאף באתחזק איסור ג"כ מה"ת מותר רק באיסור כרת בזה כיון דחייב אשם תלוי ע"כ דס' אסור מה"ת אבל באיסו' לאו מה"ת לקולא אף באקבע איסורא כגון בחתיכה אחת משני חתיכות נבלה וראיה ממה דתלה הרמב"ם הטעם דס' טומאה ברה"ר טהור