אמרי בינה יורה דעה קעו

ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. הרי אף דמעולם לא איתברר לנו שתהיה זקוקה ליבום כיון דהיה לו צרתה והינו דנין אף אם ימות ולא יהיה לאשה הזאת זרע מ"מ מעולם לא אתברר שלא יהיה לו זרע מהאחרת הצרתה ובודאי אף אם כנס הצרה מקודם שכנס לזאת שנשארה בפנינו וא"כ מעולם כשכנס זאת ל"ה בחזקת זקוקה אף אם לא יהיה לו זרע מן זאת רוב נשים מתעברות ויולדות ויהיה לו בנים מהצרה וא"כ אם אין הצרה בפנינו ניזל בתר רובא ואמאי מצרפינן החזקה א"ו כיון בהיותם בפנינו ול"ה להם בנים אז אתחזקה החזקה כמו שהוא עתה שזקוק' ליבם ואין סברא לחלק בין נידון דהנו"ב דאנו דנין על זרע שלה להך דיבמות אם דנין על הצרה דלא יש מקום לחלק דשם ע"כ מעולם היינו מסופקין ואדרבא מטעם רוב היינו אומרים שלא תהיה זקוקה. ועוד הא גם בס' ולד שאנו דנין מאשה הזאת ג"כ מבואר בתוס' יבמות (דף ל"ז) ד"ה וזו דהוי חזקת היתר ליבם דהקשו על ס' ב"ט לראשון ס' ב"ז לאחרון דחייב אשם תלוי אף דרוב לתשעה יולדו' מ"מ כיון דלא הוכר לשליש ימיה אתרע ליה רובא והקשו תוס' דאמאי לא מוקמינן לה בחזקת היתר ליבם ולא יתחייב א"ת ויהא נמי ולד שני כשר דסמוך מיעוט יולדת לז' אחזק' ואתרע ליה רובא ונסמוך ארובא דעוברה ניכר לשליש ימיה כמו דחשבינן חזקה גבי ס' קידושין ולקמן פ' בתרא אפילו היתה צרתה מעוברת חשבינן לה בחזקת זקוקה וכ"ת דאיכא רוב נשים מתעברו' ויולדות לכך יש להחזיק' כמעוברת מן הראשון דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא נתעברו ומתו בעליהן דרוב מתעברות עכ"ל הרי מבואר דשייך חזקה עכ"פ אם שהה ולא ילדה

והנה דברי תוס' צריכין ביאור כאשר עמדו המפרשים חדא הא שיטת' דל"א סמוך מיעוטא לחזקה לרבנן כמבואר סוף יבמות וקידושין שם ורק לר"מ אמרינן סמוך ועוד אף לרבנן להסוברים דאמרינן סמוך הוא רק לחומרא מדרבנן ולא להקל. ועוד למה לא נקטו קושיתם בפשוטו' דנימא אוקי רובא דלט' ילדן נגד הרוב דהוכר עוברה לשליש ימיה והוי פלגא ופלגא ושוב ניזל בתר חזקה ליבום ועיין בס' דו"ח לרע"א ז"ל. ולכאורה י"ל דלא נוכל לומר אוקי רובא להדי רובא ולאוקמי על חזקה כיון דעכ"פ נשאר הבן לפנינו בס' ומיד נולד הס' על הבן של מי הוא אם הוא של הראשון או של השני והחזקה לא יכריע את הס' להחזיקו לבנו של השני ודומה למ"ש הת"ש (סי' כ"ט) בבהמה דאכלה דבר שהוא ס' לנו אם מנקב או לא דל"ש לאוקמי על חזקה דחזקה לא יכריע הס'. אולם בס' ח"ד השיג עליו מהא דאלמנת עיסה כתובות (דף י"ד) דמוקמינן לה אחזקה נימא ג"כ הכי וכי משום שהאשה יש לה חזקת כשרות האיש הזה אינו חלל או הגט היה קרוב לו א"ו הטעם משום חזקה אין מוציאין מחזקת כשרות. והיינו דכל ענין חזקה אינו מטעם ודאי שכן הוא רק חק התורה שלא לשנות הדבר ממה שהיה מוחזק בו וה"נ דכוותי'. ואף די"ל דבאלמנת עיסה באמת מה"ד בעת שזרק לה הגט היינו אוקמי על חזק' מה"ת חזקת א"א ושם כשאנו דנין על דבר זה כיצד נעשה ודאי לא שייך לומר דחזקה לא יברר שהיה קרוב לו כיון דלא נשאר לפנינו דבר לדון רק על תכלית דבר זה כיצד נעשה. זאת תורת חזקה שלא לשנות ממה שהיינו מוחזקין בו ואין ס' מוציא מידי ודאי ובאמת מה"ד היינו מחזקינן לא"א גמורה רק מדרבנן החמירו כמבואר יבמות (דף ל"א) ובאחרונים יו"ד (סי' נ')ולכך כיון דהולד הוי ס' חלל מדרבנן לא אסרו חז"ל אלמנותו מטעם חזקתו ואף דהסברא נכונה כיון דעדיין עומד לפנינו הס' ומחזקינן אותו לס' חלל וגם בתו כרעא דאביה היא ופסולה לכהונה כמבואר תוס' שם מ"מ אלמנתו דהי' לה חזקת כשרות כשרה לכהונה ואין מוציאין אותה מחזקתו כיון דנם הספק חלל בעצמו כשר היא מה"ת ורק מדרבנן החמירו בו אינו פוסל אלמנותו וגם כיון שכבר מת ואין עוד לפנינו לדון עליו אין אלמנתו נגרר אחריו משא"כ במקום שהס' הוא מה"ת ולא יתברר וגם עומד לפנינו כמו בנידון דהת"ש בהלעיטה דבר שס' ניקב בני מעיים דהו' ס' חסרון ידיע' ולא יתברר ונשאר הדבר בספיקו אם טבעו לנקב או לא וגם על העתיד יש לדון ע"ז בזה ל"ש לאוקמי על החזקה. אולם באמת מוכח מכמה מקומות בתוס' דגם בכה"ג שייך לאוקמי על חזקה דכל שהוא ס' אינו מוציא מידי ודאי ועיין תוס' נדה (דף כ"א) ד"ה רבנן וברשב"א ור"ן שם ויבואר אי"ה במ"א בהא דכתבו הראשונים בשליא בבית דל"א סמוך דהבית הוא כמו השליא הוא רק דאין בכח חזקה כזה דאיתרע הואיל דודאי נגע לצרף למיעוט נגד הרוב אבל מ"מ תורת חזקה גם בכה"ג וא"כ אף דנאמר דהולד נשאר בס' אם ב"ט לראשון או ב"ז לשני מ"מ נוקמי אותה על חזקת יבום

ונראה דדעת תוס' בכ"מ היכא דנולד ס' לפנינו ויש רעותא מ"מ מוקמינן על חזקה כמבואר דבריהם חולין (דף י') ואף באחד משנים שנטמא ודאי ברה"ה מטהרינן שניהם מטעם חזקה וילפינן מנגע מ"מ אינו כמו חזקה דעלמא היכא דליכא רעותא דלא מספקינן כלל והחזקה הוי כהכרעה ודאית רק זה הוא ג"כ מטעם רוב דעכ"פ כיון דסמכינן החזקה שהיינו מחזקין בו לפלגא הוי רוב להיתר ותורת רוב צדדים לזה. וכן מבואר לשון תוס' נדה (דף ח"י ע"ב) ד"ה סמוך וז"ל וא"ש מה"ט הא דאמר ס' נגע ברה"י טמא ול"א סמוך פלגא דלא נגע לחזקת טהרה ואיתרע לה פלגא דנגע דאפילו רבנן דלית להו סמוך מיעוט' לחזקה מודו דסמכינן פלגא לחזקה אלא כיון שיש בו דעת לשאול גזה"כ הוא עכ"ל ולמה נקטו לשון זה היה להם להקשות בפשיטות דנוקמי על חזקה א"ו כיון דיש רעותא לפנינו וס' השקול הא דיש לאוקמי על חזקה הוא לומר סמוך פלגא לחזקה וכן מבואר בתוס' חולין (דף פ"ו) ד"ה מ"ט דהקשו ורבנן מ"ט אם רוב מעשיהן מתוקנין יהיה מותר לאכול משחיטתן כו' ואי פלגא ופלגא אם סמוך פלגא דמקולקלין לחזקה דעומד בחזקת איסור ואתרע ליה מחצה דמתוקנים א"כ יהיה מותר לשחוט אחריהן וגם יתחייבו על שחיטתן משום נבלה הרי דנקטו ג"כ בחזקה דאתרע הואיל דנשחט לפנינו והס' שקול אם נשחט כהוגן או לא אין החזקה מברר' רק דנימא סמוך לפלגא ושם תירצו דמספ"ל לרבנן אי רוב מעשיהן מתוקנין או מקולקלין והשתא ל"מ חזקה מידי ועי"ש במהרש"א דר"מ חייש למיעוטא הלכך צ"ל רוב דאי הוי פלגא ופלגא וסמוך פלגא לחזקה כיון דר"מ חייש למיעוטא ה"נ אית לן למיחש דסמוך פלגא לחזקה ל"ה אלא כרוב א' אבל כיון דרוב מעשיהן מקולקלין הוי רוב וחזקה והמיעוט הוא מיעוטא דמיעוטא ולכאורה קשה על המהרש"א וכי לית ליה לר"מ דין חזקה אלא הוא הדבר דכיון דיש רעותא לפנינו והוי פלגא ופלגא הא דמוקמינן על החזקה הוא תורת רוב ע"ז ולא כרובא דאיתא קמן ולכך ל"מ לר"מ לאוקמי על חזקה בכה"ג. עכ"פ מבואר הדברים דבכה"ג שם רוב ע"ז ועוד יתבאר זה אי"ה במ"א בדברי תוס' ע"ז (דף ל"ד)

וא"כ היכא דיש רוב נגד רוב ל"ש לאוקמי על חזקה דחזקה אינו מועיל בכה"ג הואיל דיש רוב לפנינו וגם אתילד רעותא בפנינו רק לומר סמוך חזקה עם מיעוט לשבע' ואף דרוב עדיף מחזקה מ"מ אתרע ליה רובא ונחלש כחו ושוב נסמוך ארובא דעוברה ניכר לשליש ימיה. [אולם מ"ש תוס' דאפילו היתה צרתה מעוברת חשבינן לה בחזקת זקוקה לא אדע איה מבואר זאת בפ' בתרא שם לא נאמר רק רוב מתעברות ובצרתה כשהיא מעוברת לא מצינו בש"ס רק בחמותה פלוגתא דר"י ורבנן ושם הוא מטעם מחצה זכרים ומחצה נקבות ומיעוט מפלת אבל בצרתה דליכא נ"מ אם זכר אם נקבה תלד לפטרה מיבום בזה ל"מ לומר לאוקמי על חזקה ואדרבה דעת כמה ראשונים ברשב"א ובנ"י שם דמיעוט מפלת בפ"ע ל"ח לצרף לחזקה רק בצירוף המיעוט שאין מתעברות וצ"ע] עכ"פ מבואר בתוס' דחזקה ליבום אף במקום ס' ולד הוי חזקה מעליא ואף דמ"מ בש"ס מבואר דהוי ס' השקול היינו או מטעם דהיכא דיש רוב נגד רוב ל"מ חזקה או משום דהך רוב לתשעה ילדן עדיף כמו דנראה מדברי רשב"א וריטב"א שם בהא דס' ויבם שבאו לחלוק ועי"ש בדבריהם ובמ"ש בס' דברי חיים דיני תפיסה (סי' ו') אבל ודאי חזקת יבום הוי חזקה מעליא ואנן פסקינן בש"ע אה"ע (סי' קנ"ו) כמתניתין דיבמות בהלך בעלה וצרתה למדה"י דלא תחלוץ ולא תתיבם הרי דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ובכ"ז במת הולד תוך ל' ועמדה ונתקדשה באשת כהן לא תחלוץ. [ועיין נו"ב תנינא אה"ע (סי' קל"ט) דהקשה לו הגאון בעל אור חדש למה סמכינן ארובא דלא ניכר עוברה ותתיבם היבמה אחר צ"א יום כיון דל"ה רק רוב וכל היכא דאיכא לאברורי מבררינן ולא סמכינן על רוב' וגם לר"מ דחייש למיעוט' למה סגי ג"ח וכ' דהוי חזקת היתר ליבם כמ"ש תוס' ובמקום רובא וחזקה ל"צ לברר וגם ר"מ ל"ח למיעוטא במקום רוב וחזקה. ודבריו סותרים דברי עצמו שבסי' (י"ט) ובמהד"ק (סי' ס"ט) וגם לא הועיל בתירוצו למ"ש תו' דיש לסלק חזקה ליבם מטעם דאיכ' רוב נשים מתעברות ויולדות רק אין סברא בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהן דרוב מתעברות ועיין בדבריו (סי' ס"ט) דגבול לזה הוא עשרה שנים ועכ"פ אם לא שהו זמן רב בזה יש רוב דמתעברות ומה מהני לר"מ במה דלא הוכר עוברה כיון דחייש למיעוט ונגד חזקה דיבום הוא רוב דמתעברות. ולא עוד אלא אף לרבנן יקשה מה מהני מה דלא ניכר עוברה לכתחלה הא יש רוב דמתעברות ואף דיש חזקה ניחוש לכתחילה. וצריך לומר או דרוב דההכרה עדיף ואף ר"מ ל"ח או כיון דעכ"פ רוב לתשעה יתברר אח"כ ועדיין יש לעיין בזה ואכ"מ] וע"כ הא דל"א סמוך מיעוטא במת הולד או משום דרק בהלך בעל' וצרת' דיש גם מיעוט דאינן מתעברת כלל אבל כאן אף דמיעוט נפלים מצוי מ"מ כיון דנתעברה וילדה בפנינו ל"א סמוך להחמיר באשת כהן. וא"כ כמו כן באם שחט תוך ח' יום בבהמה ל"ש סמוך ואדרבא ק"ו הוא אם במקום יבום דמת הולד לפנינו ולרוב פוסקים אם לא פיהק ומת אף אם מת מתוך חולי מ"מ מה"ד סמכינן על רוב ק"ו בבהמה אם שחטה דהוי כאכלו ארי

ועיין מג"א (סי' תקכ"ו ס"ק י"ט)בהא דפסקינן שם בתינוק שמת תוך למ"ד אם גמרו שערו הוא בחזקת ב"ק ודינו כמת גדול לענין יו"ט וכ' המג"א דאינו ראיה ממילה דמוהלין אותו בשבת דהתם חי הוא משא"כ הכא דמת תוך ל' הוי ס' נפל והיינו דאיתרע החזקה וע"כ לדעתו הא דפריך בש"ס שבת לרשב"ג הא לא שהו ספיקא הוא מימהל היכא מהלינן נימא שם כיון דלא אתרע החזקה וחי הוא סמכינן על רובא משא"כ אם לא שהה ומת תוך ל' ע"כ כיון דרשב"ג אמר לכל עניני' דהוי ס' כמבואר בתוספתא ואף אם עדיין חי מ"מ הוי ס' ע"ז פריך שפיר אבל לדידן סובר המג"א דיותר יש להחמיר כשמת מאם חי בפנינו. וכיון דעכ"פ לענין אשת כהן לא מחמרינן במת תוך ל' ול"א סמוך מיעוט'