אמרי בינה יורה דעה קעז

לחזקה ל"ש בבהמה לומר סמוך ולהחמיר וע"כ לא מטעם זה מחמרינן לאסור בדיעבד בבהמה. והטעם דל"ש לומר סמוך רק בלא נולד לפנינו שום דבר ס' כמו באשה שהלכה עם בעלה דכל מה דמספק לנו דצרתה ילדה הוא משום דרוב נשים מתעברו' ויולדות ולולא זה היינו מוקמינן על חזקה שלא לחוש לספיקות ורק ע"י הרוב באנו לבית הס' בזה שייך לומר סמוך המיעוט לחזקה משא"כ אם אף בלעדי הרוב הס' לפנינו כמו בנמצ' שחוט אז בא הרוב לברר הס' בזה ל"א סמוך וסברא זו למד לנו הרשב"א במשמרת הבית בנועם דבריו ויבואר אי"ה לקמן בזה וה"נ דכוותי' כיון דעכ"פ הולד לפנינו ובאנו לבית הס' אם כלו חדשיו ובן קיימא הוא או לא בזה לכ"ע הרוב בא לברר הס' וכיון דרוב בני קיימא נינהו לא אמרינן בכה"ג סמוך מיעוטא לחזקה להחמיר בדיעבד. [וראיתי בד"ח ממר אבי ז"ל (סי' ב') דמשיג ג"כ על הד"מ מדברי משמרת הבית וכתב שם עוד דברים אשר לא יכולתי להולמם דאף דכאן הוי מיעוט נפל מיעוט המצוי מ"מ אינו מצוי שיש בו נקב בושט רק בשאר איברים ולא אדע לכלכלם הא אם נפל הוא ואינו ב"ק ממילא נפל הוא ול"מ השחיטה אף אם הושט שלם ויפה ורע עלי המעשה שלא הרגשתי בזה אז כשסדרתי הספר הנז' בדברי אאמ"ו ז"ל בכ"י ובל"ס נשמטו איזה דברים כי כאשר המה לפנינו א"א להולמם]

אולם אף דלא שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה דמ"מ רוב נשאר וגם יש שם חזקה בעולם רק כיון דגם בלעדי רוב היה ס' לפנינו בזה מברר רוב. וכ"כ בשוחט ונטרפה ונמצא עובר חי יש לפנינו ס' אם כבר הגיע זמן לידה או לא ואחרי שראינו שחי ז' ימים נתברר ע"י הרוב דב"ק הוא ול"א סמוך מיעוטא לחזקה. אולם כאן י"ל דתוך שמנה ימים לא יש ס' דאדרבה שייך חזקת מעוברת ולומר דאח"כ נתעברה ולאחר זמן העובר דעדיין לא כלו חדשיו ולהחזיקו כמו שהיה קודם לכן ירך אמו בעוד שלא כלו חדשיו והיה נדון כחלק מהאם כן גם עכשיו דעדיין לא נגמר לצאת ואף אם נאמר דמ"מ כיון דיצא חי הוי כאתילד ס' בפנינו אף דהיינו מוקמינן על חזקתו מ"מ כשעבר ז' ימים בא הרוב ומברר לנו הס' ובכה"ג ל"א סמוך מ"מ יש מקום להחמיר לדעת הריב"ש בתשובה דנגד שני חזקות לא אזלינן בתר רובא ומה"ט במעיד על ספינה שראה מטורפת גיטין (דף כ"ח) אף אם נשאת תצא דאף דרובן לאבד כמבואר ב"ב (דף קנ"ג) מ"מ הוי נגד שני חזקות חזקת חי וחזקת א"א וא"ד לנפל למים שאלה"ס ושהה כדי שתצא נפשו דאם נשאת ל"ת דשם הוי מיעוט' דמיעוט' עיין בדבריו (סי' שע"ט) ורוב המחברים למדו בדבריו דהוא אף מדאורייתא דשני חזקות שקולין נגד רוב. כמבואר מקושיתם עיין נו"ב מהד"ק. וא"כ ה"נ כיון דהוי שני חזקות אינו זבוח וחזקת מעוברות דאמרינן עדיין לא נשלם ימי עיבורו של הולד ושקול הוא נגד רוב דנפלים אינם שוהים בחיות שמנה ימים. ולמה שכתבתי לעיל לרבנן לא הוי לכל היותר רק רוב

ובאמת י"ל מה"ט ל"מ גבי בהמה אם שחט בדיעבד להתיר כמו בנשאת לכהן משום דשם יש רוב נשים דולד מעליא ילדו ואף דיש לנגד חזקה חזקת ריקנות ואמרינן השתא נתעברה ולאחר זמן העובר שנקלט הזרע ז"א דיש ג"כ רוב נשים מתעברות ויולדות משא"כ בבהמה אם לא ידענו דכלו חדשיו אף דיש רוב דולד מעליא מ"מ יש לנגד שני חזקות חדא חזקה דאינה זבוחה ול"מ שחיטה לנפל ועוד חזקת רקנית דנימא לאחר הזמן שהתחיל לקלוט הזרע ונימא דלא נתעברה רק כל מה שנוכל לאחר ובבהמה ל"ש רוב כ"כ דהוי רובא דתליא במעשה כמבואר בכורות (דף ך') דבאיש ואשה ממילא אדם נזקק לאשתו ונעשה מעשה התשמיש בודאי בזה רוב בטבע שתתעבר משא"כ בבהמה א"כ לא יש רק רוב דאינן מפילין רק ולד מעלי' ילדן והוי ב' חזקות נגד רוב זה. וע' כו"פ(סק"י) דהקשה בס' ב"ט לא' או ב"ז לאחרון למ' ל"נ האשה ע"ח דהי' ריקנית והשתא דנתעבר' ע"ש דהביא דברי תוס' לגבי בהמה מבכרת הא דל"מ בחזקת שלא ילדה עד השתא משום דיש לנגד זה חזקת חולין דולד וא"כ במקום דליכא חזקה נגדה נימא השתא דילדה. ובאמת זה כעין קושית תוס' יבמות הנז' לאוקמי בחזקת היתר ליבם במקום דל"ש רוב מתעברו' כגון בשהה הרבה ולא ילדה וע"כ צריך לומר כיון דיש רוב לכל צד גרע יותר ולא אזלינן בתר חזקה כמו שכתבתי לעיל אך לדברי הריב"ש יקשה יותר דהא הוי תרי חזקות. וי"ל קצת דאף דחזקת חי הוא עיקרו ומזה נסתעף חזקת א"א והכל חדא חזקה הוא כמו שכתבו הפנ"י והנו"ב מ"מ כיון דאנו דנין על שני גופין ולכ"א יש חזקה בשם להנטבע חזקת חי ולהאשה חזקת א"א לא אזלינן בתר רוב משא"כ בנידון דיבמות הנך תרתי חזקות אנו דנין על גוף א' דהיינו האשה לומר דמותרת ליבם ולאוקמי על חזקת היתר ליבום ולומר דהיתה ריקנית ומהשני נתעברה והכל הוא דבר א' ועל גוף א' שאנו דנין לא הוי ככח שני חזקות וה"נ בנידון דידן דכוותי' כיון דשהה שמנה ימים הוא מרוב דאינו נפל ובאנו לאסור ולחוש למיעוט מטעם הנך תרתי חזקות חזקת אינו זבוח וחזקת נפל ל"א. אך מ"מ יש לצדד דחזקת ריקנית אנו דנין על הבהמה שהשתא נתעברה היינו לאחר כח העיבור ונאמר דלא כלו חדשיו וחזק' דאינו זבוח הוא על העובר הנולד וצ"ע בזה

והנה כל אחרונים אחזו שער דחלוקין הן אדם מבהמה לענין סימנים שערו וצפורניו דרק נזכר באדם ומה"ט באשת כהן אינה חולצת כיון דיש היכר דכלו חדשיו ע"י סימנא מלתא דאינו נפל משא"כ בבהמה לא נזכר הך מלתא דגמר סימנים בש"ס וכ"כ הד"מ ושאר אחרוני' דל"ש בבהמה גמר סימנים. אולם ברמב"ן שבת שם בחידושיו הוזכר כמה פעמים גם בהמה שנולדה בסימנים וז"ל וכן כולה שמעתא דעגל שנולד כולן בנולדין לספק חדשים בסימנין גמורין מתוקמי דבלא סימנים לכ"ע ס' נפל ע"ש עוד בדבריו דהא דאמר רבי סימניו מוכיחין עליו שלא נגמרו קאי בין על אדם בין על בהמה ומ"ה גם בבהמה ולד מעליא נינהו. ובאמת לא מצינו בבהמה שיצטרך סימנים וגם לענין קדשי' לא הקפידה התורה על סימנים רק על ח' יום וצ"ע

ואם נמצא בהאם ס' טריפה כ' הפ"מ בש"ד (ס"ק י"א) די"ל דיכול לשחוט הבן הנמצא חי אף תוך ח' יום מטעם ס"ס שמא אין האם טריפה וכבר הותר ע"י שחיטת אמו ושמא כלו חדשיו ומהני שחיט' עצמו ולכאורה יש לדון למ"ש רא"מ ז"ל דלא אמרינן ס"ס בתרי גופים ומה"ט טומטם אינו מוציא את מינו אף דהוי ס"ס דלמא אינו ב"ח ואם הוא ב"ח דלמא גם זה שמוציאו הוא ב"ח ובתרי גופי לא אמרינן ס"ס כיון דלגבי כל א' הוי הס' בפ"ע וה"נ דכוותיה דהא אם הוא ב"ח והוא ירך אמו הוי ס' טריפה ול"מ שחיטת עצמו ואם הוא ב"ט מהני שחיטת עצמו א"כ אנו דנין על גוף האם ועל הולד ויש לחלק משם ואכ"מ בזה. ויבואר ברצות ד' במ"א

סי' ט"ו אם שחט עגל תוך שבעה ימי הלידה פסקינן דאסור אף בדיעבד וכבר כ' האחרונים טעמים הרבה למה אסרו כאן אף בדיעבד עיין ת"ש ובמ"ש אאמ"ו ז"ל בד"ח (סי' ב') והעיקר הואיל דהוי מיעוט המצוי חששו אף לאסור בדיעבד ואף נכרי מסל"ת א"נ ועמ"ש לעיל דיני יו"ט (סי' י"ז) אולם ע"א ישראל מבואר דלכ"ע נאמן ובספר פתח הבית דיני עא"נ באיסורין פקפק בזה למה עא"נ הא הוי נגד חזקת מעוברת. וכבר כתבתי שם לדון דכאן ל"ש כ"כ חזק' מעובר' ל"מ אם הביא הולד לפנינו ולא ידענו מאיזה פרה נולד ודאי ל"ש חזקת מעוברת דאנו דנין על הולד וכי לא יש בעולם ולדות שהן ב' שבע' ימים ואינו דומה לדברי תוס' ב"מ (דף ק') שם אנו דנין על האם הידוע שהחליף אלא אף אם ידענו את הפרה ג"כ א"ד לדברי תוס' דשם אנו דנין על הזמן שהחליף הפרה בחמור ואז בשעת החליפין היינו מחזיקין להפרה בחזקתה הראשונה שעדיין היא מעוברת לכן אף דהשתא נמצא שילדה אמרינן דאח"כ ילדה אבל כאן אין אנו דנין על הפרה כלל רק על הולד ל"ש חזקת מעוברת רק יש לדון דהוי חזקת קטנות דהוי חזקה מעליתא כמו שהעלה בספר שב שמעתתא דלא כמהרי"ט. אולם מ"מ הא גם על זמן גדלות עא"נ כמבואר קידושין (דף ס"ד) וכתבו שם תוס' כיון דסופו לגדל עשאוהו כדבר שבידו וכבר הבאתי לעיל (סי' ג') דברי הח"ד דנגד חזקה העשוי להשתנות עא"נ ואף דשם הערותי מדברי ירושלמי (רפ"ג) דיומא גבי הרואה אומר ברקאי דפריך וע"א נאמן שנייא הוא הכא שאת יכול לעמוד עליו והפירוש דהוי מלתא דעבידא לגלויי ולמה צריך לזה הא שם הוי העשוי להשתנות דודאי יאיר פני המזרח אולם ע"כ צריך לומר דשם חששו לטעות דע"א או כיון דבקל יכול לעשות ע"י שנים פריך למה סומכין על דבר גדול כזה בעבודת בית המקדש על ע"א דהא שם לכ"ע ל"ה נגד חזקה דהוי כמו ביום משלם שית קידושין (דף ע"ט ע"ב) ועי"ש ברש"י ותוס' דל"ה חזקה משום דבר שהרי היום עשוי להשתנות וה"נ דכוותיה א"ו דעיקר קושית הירושלמי היה כיון דבקל יכול לטעות ונוכל לתקן שיהיה ע"י שנים וע"ז קאמר כיון דיכול לעמוד עליו ודאי ידקדק [ועיין ש"ך יו"ד (סי' רס"ו סק"ט) דכ' ואם א"י יש לילך אחר המנהג ובסדרי טהרה (סי' קצ"ד ס"ק כ"ו) כ' דט"ס הוא וצ"ל אחר החזקה וכ"כ בסדר דרך חיים ויש להתבונן הא בכרעה ללדת הוי כמו יום דמשלם שית ואכ"מ בזה] עכ"פ לכ"ע נגד חזקה כזאת עא"נ ועיין מהרי"ט (ח"א סי' י"א) ובכנה"ג יו"ד (סי' קכ"ז ס"ק כ"ז)

אך עוד יש חזקה דאינו זבוח היינו דאם אינו בן קיימא אין שחיטתו מטהרתו מידי נבילה הגם דבחידושי הרב המאירי שבת (דף קל"ו) פסק דכמו דטריפה שחיטתה מטהרתה מידי נבילה כמו כן ולד שלא כלו חדשיו ולא שהה שבעת ימי' שחיטתו מטהרתו כטריפה אף דאסור באכיל' והיינו דפסק כר' יוסי בר' יהודא ור"א בר' שמעון שם מ"מ ברמב"ם (פ"ב) מאה"ט כ' להדיא ולד שלא שהה ז' ימים גמורין אם שחטו בתוך ז' אין שחיטתו מטהרתו מידי נבילה מפני שהוא כנפל ועי"ש בכ"מ משם הר"י קורקוס. וע' במ"ש בדיני שבת(סל"א). וראיתי בי"וד בגליון חידושי רע"א ז"ל תשובה ממנו לחכם א' ע"ז וכתב לדון כיון דמה"ת הולד מותר דאזלינן בתר רוב דולד מעלי' ילדן רק רבנן החמירו וכיון דהך מילת' אם עא"נ במקום חזקה הוא איבע' דלא איפשט' ביבמו' הוי סד"ר וכ' דאף דלהט"ז הוי דשילמ"ת מ"מ הא השיג עליו הש"ך ע"נ דאין המתי' עתיד לבא ודאי וגם הא בס' דדינ' העל' הפ"ח והש"א דלא מחמרינן בדשילמ"ת ע"ש ועדיין יש לגמגם הא כבר כ' כמה מחברים להצדיק ד' הט"ז דא"ד לד' הרשב"א בביצה ס' טריפה שנתערבה דשם אם לא יתברר ההיתר יהיה מותר מטעם ביטול לכך גם היום סמכינן על הביטול משא"כ כאן אם לא