אמרי בינה יורה דעה קעא

מצינו בכה"ג לענין תורם דבר שא"ש דל"מ בעו בירושלמי (פ"א) דתרומו' אתם פרט לתורם את שא"ש מה את עביד לי' כתורם את שאינו של או כתורם את של חבירו נשמיענה מן הדא הפקיר כריו ומרחו וחזר וזכה בו אין תעבדיניה כתורם את שאינו שלו אין תרומתו תרומה ואין תעבדיניה כתורם את של חבירו תרומתו תרומה ועי"ש במפרש דהספק בשביל מה ל"מ בתורם את של חבירו אם החסרון הוא בשביל שהוא של חבירו וקנין בעלים מעכב וממילא אינו ש"ח כגון של הפקר מהני קריא' שם תרומה או דהחסרון הוא בשביל שאינו שלו ואין זה קנינו ואף של הפקר ל"מ וצריך אח"כ לחזור ולתרום ומה שיש לדבר בדברי ירושלמי יבואר אי"ה לקמן. עכ"פ מצינו דאף לקרות שם תרומה יש סברא דמהני אף דאינו שלו רק בשביל שהוא ש"ח ל"מ הה"ד נמי דאף בזה דקתני בש"ס א"א אוסר דבר שא"ש י"ל ג"כ דרק בשביל שהוא של חבירו אינו יכול לאסור וכמו דאם חבירו מתרצה מהני ויכול להמשיך עליו איכות האיסור כן נמי י"ל דהיכא דליכא שם בעלים ויד כל אדם שוה בו לזכות יכול להמשיך עליו שם איסור

והא דאיתא במתניתין דכלאים (פ"ז) גבי המסכך גפניו ע"ג תבואתו ש"ח דת"ק סבר ה"ז קדש ור' יוסי ור"ש אין אדם מקדש דשא"ש מעשה באחד שזרע את כרמו בשביעית ובא מעשה לפני ר"ע ואמר א"א מקדש דבר שא"ש הרי דאף בדבר של הפקר כשביעית כיון דאינו שלו א"י לאסור אינו ראי' לא מבעי לשיטת ר"ש ורע"ב שהקשו מ"ש משאר איסורין בנותן חלב לקדירה של בשר חבירו וכתבו שאני כלאים דכתיב בהו לא תזרע כרמך כלאים משמע כרמך ולא כרם אחר וכן משמע דעת רמב"ם מדפוסק כן כר"י ור"ש (פ"ה) מכלאים אף דפוסק בעשה מעשה אדם אוסר דבר שא"ש היכא דל"ש לצעורי מכוין א"ו דבכלאים הוא גזה"כ מדכתי' ומה"ט פס' שם דאם סכך גפנו ע"ג תבואתו ש"ח אף דתבוא' לא קדש גפנו קדש וכן גפן חבירו ע"ג תבואתו לא קדש גפן וקדש תבואתו דחלקו יכול לאסור משא"כ של חבירו מצד גזה"כ וא"כ שם שפיר אינו יכול לקדש בשביעית דהוי של הפקר כיון דאינו שלו וגזה"כ מדכתי' כרמך דבעי שיהיה שלו דומיא דהקדש דכתיב כי יקדיש איש את ביתו. אלא אף לדעת התוס' יבמות (דף פ"ג) דכתבו דדבר התלוי במחשבה כגון משתחוה לבהמת חבירו בזה אמרינן א"א אוסר דשא"ש ואיסור כלאי' תלוי במחשבה ומה"ט שיטת תוס' שם דלר' יוסי אף שלו מותר כיון דאין אדם אוסר דשא"ש אין כאן כלאים והכל מותר א"כ חזינן דאף של הפק' כמו שמיטה אינו יכול לאסור ולשיטתם נראה דגם העצים היינו זמורות הגפנים ג"כ לא נאסרו כיון דמטעם אין אדם אוסר דשא"ש ע"י מחשבתו אתינן עלה ומה שסכך ל"ה כעשה מעשה בגופן ממילא אין כאן כלאים ואף דהעצים אינם הפקר ושלו הן מ"מ כיון שאין כאן כלאים ועיין ספר הפלאה כתובות (דף פ') שכתב כן בפשיטות ורבינו עק"א ז"ל תמה עליו מדברי ר"ש מס' כלאים שם שכתב דהגפנים נאסרו אם הוסיפו מאתים דאין הזמורת הפקר וי"ל דהר"ש לשיטתו דסובר דהוי כתערובות איסור ורק מטעם גזה"כ דכתיב כרמך אינו יכול לאסור לכך מה דהוא שלו נאסר אבל לשיטת תוס' דאינו כתערובת איסור ואף חלקו מותר דאין כאן כלאי' ממילא י"ל דהזמורות ג"כ מותרין ועיין רע"ב (פ"ד מ"י) מס' שביעית דהא דאין קוצצין האילן בשביעית שמה הטעם כיון דאפקרינהו רחמנא לפירות אם יקצצם הוי גוזל את הרבים משמע דהאילנות ג"כ חשובים יניקתם כהפקר וממילא א"י לאסור מ"מ אינו ראיה משם כיון דאפקרה רחמנא לרבים וחל עליו קדושת שמים דצריך שיאכלו הפירות בקדושת שביעית ולאכלה ולא להפסד הוי כמו של גבוה ואינו כהפקר דעלמ' דאין שום זכיה לאחד והואיל ויד כל אדם שוין בו ויש לו ג"כ לזכות ולהכניס לרשותו יכול ג"כ לאסור אף דאינו שלו עדיין ולא זכה בו מ"מ כיון שאין כח אחר מעכב עליו יכול לאסור

וראיתי בספר מקור חיים (סי' תמ"ח ס"ק ט') דכתב בפשיטות דבודאי כמו המשתחוה לבהמת חבירו דאינו אוסר דבר שא"ש כמו כן המשתחוה לבהמת הפקר ג"כ אינו אוסר ולענ"ד הדבר צריך תלמוד דממה שכתבתי נראה דהיכא דאין כח בעלים מעכבין עליו יכול לאסור: ובזה מיושב קושית תוס' סוגיא דרביצ' רש"י דכ' לא מבעי כשהגביה והרביצ' קנאה בהגבהה ונעשית שלו דהא כי הגביהה נמי ל"ק שתשחשב שלו אם אא"א דשא"ש דהא גזל ולא נתיאשו הבעלי' שניהם א"י להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. ולהנ"ל הא חזינן דיש הבדל בין הקדיש את שאינו שלו להמשיך איסור על דבר שא"ש דבהקדש כתיב את ביתו מה ביתו שלו וברשותו ואף דבר של הפקר ואין כח בעלים מעכבין עליו ג"כ אין בכחו להתפיס איסור ושם הקדש אבל להתפיס עליו איסור נעבד או תקרובת ע"ז עיקר תלוי אם אין כח בעלים מעכבין וברצון בעלים מהני לאסור כנ"ל מדקאמר לא כל הימנך שתאסר ייני לאונסי ממילא הה"ד אם יש לו קנין כל דהו יכול לאסור וזה כ"ש ממה דסובר ר"י בעשה בה מעשה אסרה הרי אף דהוא של בעלים ולית בי' להאוסר שום צד קנין מ"מ ע"י מעשה אוסר ק"ו אם יש לו בו צד קנין ע"י הגבהה דכל גזלן יש לו קנין בגוף הדבר אף דאינו שלו ממש מ"מ יש לו קנין דאינו חייב לשלם שכר שימוש דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה וכן אם נשתנה מכמות שהיה נקנה לו ע"י שינוי ועיין חידושי ר"ן סנהדרין (דף ע"א) קנין של הגזלן א"כ אף דכח בעלים מעכבין עליו דאינו שלו ממש מ"מ כיון דיש לו בו צד קנין יכול לאסור וא"ד להקדש דשם גזה"כ דבעי שיהיה שלו ממש וברשותו. אך זה דוקא אם ע"י מעשה יכול לאסור הרי דאינו דומה להקדש אבל לר"נ דסובר אין אדם אוסר דשא"ש אף בעשה מעשה ס"ל דבכל אנפי אינו אוסר ומעיקרא הי' ס"ל סתם דאף אם מכוון להדיא לאסור או ישראל מומר ג"כ אינו אוסר ולא מטעם לצעורי לכך ממילא גם קנין גזילה ל"מ דבעי שיהי' שלו ממש ומיושב קושי' שניה דתוס' על רש"י דמאי פריך ממנסך הא מכי אגביה קניה דלדידיה כמו דל"מ מעש' לאסו' סובר דבעי דומיא דהקד' יכול לאסור ול"מ ג"כ קנין גזילה. ואח"כ דמפרש הש"ס טעמא דר"נ דלצעורי מכוין ע"ז פריך הש"ס ג"כ שפיר ממנסך דאף דיש לי קנין גזילה מ"מ שייך לצעורי וא"ד לשותפות

והנה ברש"י ע"ז (דף נ"ב ע"ב)בית חשמונאי דגנזו אבני מזבח ששקצו עכו"ם לע"ז אמר ר"פ התם קרא אשכוח ודרש ובאו בה פריצי' וחללוה ופירש"י כיון שנכנסו עכו"ם להיכל יצאו כליו לחולין וכיון דנפק לחולין נקנינהו בהפקירה והוי להו דידהו ונאסרו. ולכאורה הא דנקנינהו היינו בכיבוש מלחמה וכמ"ש בעה"מ שם רק כ"ז דהי' של הקדש לא נקנה בכיבוש מלחמה דכתיב לד' הארץ ומלאה ואך כיון דכשבאו בה פריצים או ע"י פריצי ישראל כמ"ש בעה"מ שם או כמ"ש רמב"ן במלחמות דע"י פריצי גוים גזה"כ הוא אף דאין מעילה בקרקעות ויצא לחולין ע"י ולמה צריך רש"י לומר דכיון דנפק לחולין ונקנינהו בהפקירה הא אף אם לא קנאהו מ"מ כיון דע"י דנפקע ממנו הקדושה ויצא לחולין והוי הפקריה שפיר יכול לאסור למה שכתבתי. אולם מלבד די"ל באמת לאו דוקא רק כיון דנתחלל ממילא נקנינהו נקט רש"י האמת אף דגם הפקר לבד יכול לאסור. בלא"ה י"ל למ"ש דאם אין אדם אוסר את שא"ש אף ע"י מעשה אז ל"מ קנין גזילה לאסור רק למאן דסובר דא"א דשא"ש ע"י מעשה חזינן דאינו דומה להקדש דבעי שיהיה שלו דומיא דביתו ולאסור להתפיס על הדבר שמץ ואיכות איסור ישנו בכחו ע"י מעשה ק"ו דמהני אף שלא ע"י מעשה היכא דיש לו בו קנין גזילה. והנה כנראה דעת רש"י שם בהא דקאמר רבי להוכיח מכלים דכתיב את כל הכלים אשר הזניח המלך אחז כו' הכינו והקדשנו שגנזם והקדישו אחרים תחתיהם כן כלים שהיו משתמשים בבית חוניו גזרו רבנן לאסור שם אזיל רבי בדעת הסוברים דאין אדם אוסר דשא"ש ע"י מעשה וכמו שכתב הבעה"מ דלא כשיטת תוס' שם דסברי דשימוש בהכלי הוי מעשה זוטא וע"י זה קנסו לאסור לגבוה והא דמייתי הש"ס לקמן (דף נ"ד) מההיא קרא לאסור אף להדיוט הוא בהדרגה דכמו במעשה זוטא נאסר לגבוה כן במעשה רבה בגופה נאסר אף להדיוט. אולם שיטת רש"י אינו כן דקאמר לקמן דיליף איסור להדיוט מכלים דאחז מדלא אמרינן ליפרקו וליפקו לחולין וע"כ דסובר דזה הוי מעשה גמור או דאין לחלק בין מעשה דשימוש למעשה בגופה וכן דעת בעה"מ ור"ן שם וכיון דשם אזיל הסוגיא למ"ד דאין אדם אוסר דבר שא"ש אף במעשה רק לגבוה וכמ"ש בעה"מ לדידי' י"ל דבעי שיהי' דומיא דהקדש ואף דבר של הפקר א"י לאסור כ"ז דלית ליה ביה קנין לכך כ' רש"י דנקנינהו בהפקרה אבל לדידן דאדם אוסר דשא"ש ע"י מעשה כן נמי יכול לאסור דבר של הפקר אף בלא מעשה. אולם ממה דהבאתי לעיל מב"ב דאמר לא כל כמינך לאסור ייני לאונסי דהוא סובר דא"א אוסר דבר שא"ש ומ"מ משמע לדע' בעלי' יכול לאסור הרי דחלוק דין הקדש מלהתפיס איכות איסור לכ"ע וכן מהא דר"י אמר רב בע"ז הנז' דהוכיח דגילוי דעת מהני בתחילתו של א"י וכבר כתב הר"ן ע"ז דר"י אמר רב סובר דאין אדם אוסר דשא"ש אף ע"י מעשה עי"ש הרי דאף דאא"א דשא"ש מ"מ גילוי דעת מהני חזינן דעיקר המעכב הוא כח הבעלים וממילא מהראוי לומר דדבר של הפקר יהיה בכחו לאסור

וראיתי בריטב"א ע"ז (דף נ"ג) דהביא משם ראב"ד לתרץ הא דהוכיח רב מתחלתו של ע"ז דכתיב אשריהן תשרפון באש מכדי א"י ירושה וא"א אוסר דבר שא"ש הא בעשה מעשה אוסר וכתב הראב"ד דדבר של רבים אינו נאסר והביא ראיה מהא דמים של רבים אף דטפחינהו בידיה ועביד בהוא מעשה אפ"ה אינו נאסר וכלים דאחז שנאסרו ע"י מעשה דיחידו של עולם הן ולא של רבים ורמב"ן חולק והא דמים של רבים אף דעשה מעשה מ"מ אינו ניכר ומהני רק לאפוקינהו מדין מחוברין אבל לענין אוסר דשא"ש צריך שיהא מעשה ניכר בשינוי שא"ח לברייתו דדמי כמאן דקני ליה בשינוי דומיא דגזלן משא"כ בטפיחי מיא והא דאמרינן מים של רבים אינן נאסרין לא נצרכה אלא כשהם של הפקר דאע"ג דכל אדם יש לו זכות בהן והוי כשותף אינם נאסרין דהא דיחיד שהם שלו או דשותפין נאסרין עיי"ש ולכאורה משמע מדבריהם דשל הפקר א"י לאסור אולם י"ל כיון דבאמת הם של רבים אף דיש לו זכות ג"כ מ"מ ל"ה כשותפים דיכול לאסור כיון דאינו יכול לטול רק כפי הצורך לו ורבים יכולים לעכבן ע"י וגרע משותפים כמ"ש הריטב"א ומ"מ ל"ה כהפקר לגמרי דהפקר שאני שאין שום זכות אחרים בו רק כל הקודם זכה לכך כיון שאין כח בעלים מעכבין עליו יכול לאסור משא"כ במים של רבים אינו יכול ליטול ולזכות בכל המי' לכך א"י לאסור אבל הפקר לגמרי דבידו לזכות בו ולבטל זכו' רבים יכול לאסור כנ"ל. וצ"ע בכ"ז: