אמרי בינה יורה דעה קסא

מודה דא"ח באשם תלוי ולדבריו בבירור חייב חטאת קמ"ל דמ"מ כיון דתרוויהו מכחישין אהדדי מסלקינן לעדותן לגמרי ונשאר בספקו וחייב אשם תלוי וז"פ. וראיתי בדברי אמת שם שיצא לדון דלדעת הרמב"ם בשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הבא עליה בא"ת ואסור' מה"ת מדברי הכ"מ הנ"ל דסובר דחד לגבי חד הוי אקבע איסור' ואף דבס' תו"ת מטהרינן בר"ה והרמב"ם כ' הטעם דכל ספקות רחמנ' שרינהו ואי חשיב אתחזק איסורא אסור מה"ת מוכרח לדעת הרמב"ם אף בחתיכה משתי חתיכות באיסורין שאין בהם אשם תלוי אינו אסור מה"ת מדכ' גבי ב' שבילין אחד טמא וא' טהור ברה"ר ספקו טהור ע"כ מטעם דלעולם ספקא דאורייתא לקול' מה"ת וב' אומרים נבלה היא זו וב' אומרים אינה נבלה אף דאתחזק איסור' מקרי כיון דאין איסור אשם תלוי בדבר מה"ת מותר. ודבריו נפלאים ודאי הברור כמ"ש כל המחברי' דבאקבע איסור' מודה הרמב"ם דספק אסור מה"ת רק זה דוקא היכא שאנו דנין על אותה חתיכה אבל בב' שבילין דאין אנו דנין על השבילין רק על האדם בזה ברה"ר טהור מטעם חזקת טהרה והא שכ' הרמב"ם דברה"ר טהור מטעם דס' מותר מה"ת היינו ביש חזקת טהרה ובתרי ותרי סובר ספקא דרבנן ומה"ת אף בכה"ג להקל ואף חז"ל לא החמירו מדרבנן לענין טומאה כיון דמצינו דבודאי טומאה לא גזרו בציבור כמ"ש הרמב"ם מכ"ש בס' טומאה אף דאקבע איסורא. ועיין חולין (דף מ"ג ע"ב) דפריך ומ"ש מב' חתיכות מבואר דהש"ס מדמי איסורא שחייב בו אשם תלוי לאיסור נבלה וטריפה. ועיין ש"ש (ש"א פ"ח ופ"ט) שכתב ג"כ דבאקבע איסורא מודה הרמב"ם דאסור מה"ת וברה"ר אף בספק דאקבע מותר מטעם חזקה וספקא דתו"ת לא מקרי אקבע ודבריו אינם מוכרחים די"ל כמ"ש הכ"מ דאף חד לגבי חד הוי אקבע רק היכא דל"ש חזקה דגברא כמו לענין חלב דגלי לן רחמנא בספק' דגבר' דלא אזלינן בתר חזקת פטור וז"פ וברור

ועיין רמב"ם (פ"ט) מתרומות א' אומר מת וא' אומר לא מת ה"ז לא תאכל וכתב הכ"מ מדתנן לא תנשא ומשמע דמספקא לא אכלה בתרומה. ובמחנה אפרים שם הקשה עליו דהתם היינו טעמא משום דמוקמינן לה אחזקתה ומפרש דברי רמב"ם דקאי על מה שכתוב בסמוך בהניחה בעלה גוסס. ולא אדע הא לדעת רמב"ם בחד לגבי חד היכא דהיא אינה יודעת סובר אף אם נשאת תצא ולא מוקמינן על חזק' פנויה והמח"א סותר דברי עצמו מהלכות עדות (סי' ח' וט') שם העלה כדברי רמב"ם דחד לגבי חד הוי ספק והקשה על הרמב"ן דסובר בעד אומר מת ועד אומר לא מת אף אם נשאת להעד האומר מת תצא ממתניתין דכריתות וטהרות ובאמת זה אינו קושיא דאף דעת רמב"ן בע"א אומר נתקדשה וע"א אומר לא נתקדשה הוי ספק ולא אמרינן סלק רק גבי עד אומר מת דלא האמינו חכמי' כלל במקום שיש עד המכחיש ואף בנתקדש' החמירו אף נגד הכחשת עד היינו להחמיר אבל לא להקל ואף בתרי ותרי דמהני נשאת לא' מעדיה ואומרת ברי לי כבר העיר בס' בית מאיר מה יהיה עם הבנים כיון דלגבי עלמ' הוו ספק ממזרים וכיצד ירבה ס' ממזרים וכבר כתבתי בהגהותי בד"ח דיני אישות (סי' י"ג) דמדברי ריטב"א בביאור הש"ס יבמות (דף פ"ח) מבואר דהבנים כשרים והיינו מטעם כיון דהוי עכ"פ שני עדים המעידים על ההיתר ושניהם אומרים ברי כשרים הבנים אבל בחד לגבי חד כיון דהס' נשאר לכל העולם תצא ול"מ ברי של שניהם וכ"כ הרא"ש בתשובה בטעמא דרמב"ן דוקא בתרי ותרי כיון דנפקע חזקת א"א ע"י תרי עדים לא תצא משא"כ בחד נגד חד עכ"פ העלה שם כדעת רמב"ם אף בחד לגבי חד הוי ספק היכא דאשה אינה יודעת א"כ דברי הכ"מ נכונים דאסורה לאכול בתרומה. וכמו שכתבתי לעיל במקום דצריך הגדה בפני ב"ד נעשה ספק וביותר י"ל כיון דאף חד המוכחש מחד נפסל א' מהם ופסולין שניהם להעד ביחד כמו שהוכיח הש"ך ח"מ (סי' ל"א) א"כ לא נוכל לומר סליק עדותן לגמרי כיון דעכ"פ נתקבל עדותן של שניהם בב"ד ונעשו פסולין להעד יחד לא נוכל לומר לסלק עדותן כאלו לא הגידו כלל כיון דיש נ"מ בעדותן וזה בדבר שצריך הגדה בפני ב"ד אבל באיסור דלא בעי הגדה בב"ד ולא נעשו פסולין כלל נוכל לומר דסליק עדותן לגמרי וכלא העידו ולא נחתינן לספק כלל. ועיין פ"ח (סי' כ"ט) שכתב להחמיר בחד לגבי חד המכחישין זה לזה אם הסירכא היה כסדרן או שלא כסדרן ודלא כמ"ש בש"ע (סי' ל"ט) מדברי הרמב"ם והכ"מ הנז' דעד המכחיש להעד לא גרע מספק ולכאורה למה דקדק רק להביא מדברי הכ"מ דרמב"ם איירי בחתיכה אחת וזה אינו מוכרח וכמ"ש מהרי"ט הנז' ביותר היה לו להוכיח מדברי רמב"ם (פ"ט) דאישות הנז' דבאינה יודעת אף אם נשאת תצא וכן גמגם עליו בת"ש וכ' דדעח כל הפוסקים שם דלא כוותיה כמ"ש רמב"ם שם ואינו מובן הא באינה מכחישתה דעת רוב הפוסקים דלכתחלה לא תנשא ובב"ש (סי' מ"ב) דגם בשאר איסורין אסור וכן מדברי רמב"ם דשגגות שם בעד אומר מת בעלה ועד אומר לא מת הבא עליה באשם תלוי ומבואר אף דזה אינו יודע דאם יודע דמת דעת רמב"ם דלא תצא וע"כ איירי דזה א"י דאם אומר ברי לי פטור מאשם תלוי ובא"י אמאי אינו חייב חטאת ונימא סליק עדותן לגמרי ובחזקת א"א קאי א"ו דסובר הרמב"ם דל"א סליק. ולמ"ש א"ש דמשם אינו מוכח רק בדבר דצריך הגדה בפני ב"ד וכיון דנתקבל עדותן ירדנו לבית הספק משא"כ באיסורין דל"צ הגדה בפני ב"ד יש לומר שפיר דסליק עדותן לגמרי והיו כלא היו ומוקמינן הדבר על החזקה לכך הביא ראייתו מהא דעד אומר אכלת חלב ועד אמר לא אכל. אולם מ"מ אינו ראי' דשם משום דלבו נוקפו חייב בא"ת וכמ"ש הש"ך וכמו שכתבתי לעיל בביאור דבריו

עוד כ' שם המח"א בטעמא דהרמב"ם בעד לגבי עד על קידושין דאף אם נשאת תצא והקשה הר"ן הא אין דבר שבערוה פחות משנים ואף אם אמר דנתקדשה בפניו ובפני אחד לאו כלום הוא דכל דאשה אינ' מכחישתו אסורה מספק מידי דהוה אנטמאו טהרות דכל ששותק הרי זה נאמן אע"ג דבחזקת טהרה הוו קיימי והא באשתו זינתה אע"ג דאינה מכחישתו להעד אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים שם הוי לאפוקי אשה מבעלה וילפינן דבר דבר מממון וכמו בממון בעי שני עדים לאפוקי ממונא ה"נ כל קיום דבר שבערוה בעי שנים כדי שיתקיים הדבר שיהיו קידושין קיימים או הגט או להוציאה מבעלה אבל לאסור לאשה מספק כשהוא אומר נתקדשה והיא א"י למה לא תחוש לעצמה מספק. מבואר מדבריו דסובר בדעת ראב"ד ורמב"ם דמד"ת צריכה לחוש וזה תימא דהא עובדא דינאי המלך דמייתי שם בקידושין יוכיח דשם ינאי לא היה יודע ואעפ"כ ע"א א"נ להוציאו מחזקתו ולמה לא יחוש לעצמו וע"כ לפסול גברא הוי כדבר שבערוה כמו דא"נ להוציא אשה מבעלה לאסרה עליו ומה לי לאסור אשה על בעלה דאף אם זינתה אינו חייב לגרשה כמבואר בתוס' ריש זבחים רק אסור לבא עליה והוי זה כמעיד להוציא ממון מרשותו כ"כ אם מעיד על אשה שהיא בחזקת פנויה לאסרה לעלמא הוי ג"כ כמו דמעיד לאפוקי ממונ' ויותר הוי כמעיד לאפוקי ממה דמעיד שזינתה לאסרה על בעל' דשם אינו מעיד להוצי' רק לאסרה וכאן מעיד לומר דאגודה ברשות אחר ואף לאביי דסובר שם דאף בדבר שבערוה ע"א נאמן מ"מ לומר על אשה דנתגרשה בעדים או דנתקדשה מודה דא"נ וכן מוכח ממתני' דגיטין פ' התקבל האשה שאמרה התקבל גיטי צריכה שני כיתות עדים והטעם משום דמעיד ע"ד להוציא מרשות וכ"כ הגאון בעל ח"ד בתשובה בס' ח"ש אה"ע (סי' ח"י) דקידושין דמי לקנין שדה דנעש' שדה דבעל וכשם שאין עא"נ שמכר חפץ להוציא מרשות שהי' מקודם כן א"נ לומר על אשה שמכורה היא ע"י קידושין משא"כ באומר שזינתה דעוד לא יצאת מרשותו אף שמחויב לגרש'. ושם (סי' י"ט) גמגם הח"ש ע"ז מריש פ' האשה רבה דמקשה הש"ס רק משום דבר שבערוה ולפי סברא הנז' הוי מילת' דממונ' להתירה שתנשא לאחר ולמכור בנכסי מלוג שלה וכן מסוגי' דריש גיטין. ואין זה פקפוק דאם מעיד על מיתת הבעל אינו מעיד להוציא דבר מאיש חי רק שמת וממילא נפקע קנינו לכך פריך רק דהוי משום דשב"ע ובסוגי' דריש גיטין שם אינו מעיד להוצי' שום דבר מהבעל רק על הכשר הגט ואידך נעשה אח"כ ממילא על ידי נתינת הגט ורק מטעם דשב"ע פריך הש"ס דזה לא מהני אף להמסתעף אח"כ כמו שהוכחתי במ"א מסוגיא דריש סוטה דדרש בה ולא בקינוי ולא בסתירה אף דלא הוי מיד על דבר שבערוה ואכ"מ בזה ויבואר אי"ה במ"א. עכ"פ הדברים נכונים דאף לאביי אין ע"א מעיד על אשה לאסר' ולומר שנתקדשה לאחר ומכ"ש לרבא דקי"ל כן דא"נ לומר זינתה ק"ו דא"נ שנתקדשה אף אם אינה יודעת וע"כ הא דדעת ראב"ד לאסרה לכתחלה שלא תנשא הוא משום כיון דבשאר איסורין נאמן מה"ת החמירו חכמים כן אף בדבר שבערוה והוכיח זה מש"ס כתובות הנ"ל ובאינה מכחשת ולדעת רמב"ם דאף אם נישאת תצא הוא ג"כ מדרבנן כיון דהי' לה שלא להנשא לא הוי כהוצאת אשה מבעלה וכ"כ הב"ש (סי' מ"ב) דרק מדרבנן הוא כמו בשאר איסורין דאסור אף בדיעבד אסרו חז"ל אף בדבר שבערוה לכתחילה לדעת הראב"ד עי"ש

וראי' ברורה לזה מסוטה (דף ל"א) עד אומר נטמאה ועד אומר לא נטמאה היתה שותת ושם יש נאמנות להעד האומר דנטמאה מדאורייתא הואיל דהוי רגלים לדבר ע"י קינוי וסתירה ובכ"ז כיון דעד מכחישו אמרינן לסלק עדותן והיתה שות' ומה מהני השתיה לאח"כ לברר הספק הנעשה ע"פ עדים דהא היכא דהוי תרי נגד תרי לא היתה שות' כיון דגם לאחר השתיה תהיה אסורה וכמבואר מדברי תוס' יבמות (דף קי"ח) דלכך הוצרך לומר במתני' ע"א אומר נטמאת ושנים אומרים לא נטמאת היתה שות' דהי' ס"ד כיון דעא"נ מדאוריית' הוי כתו"ת ואי מכחשי אהדדי ל"ה שותה והטעם כיון דגם לאחר השתיה תשאר בספק דהשתיה לא תברר הספק שע"י עדים דנוכל לומר דהזכות תליא לה או דהבעל אינו מנוקה מעון ואף דהי' לה חזקת טהרה דאם תשתה תהיה מותרת מ"מ בתו"ת לא אזלינן בתר חזקה או מדאורייתא או מדרבנן. ואף דבבעל המאור סוף סוטה מבואר דאף בתו"ת נמי לאלו הב' המעידי' ואומרים לא נטמאת צייתינן והויא שותה דאחזקה מוקמינן לה וע"כ לאו חזקת טהרה רק חזקה דאינה טמאה ודאי כיון דאיתרע חזקתה על ידי הסתירה רק חזקה שאינה טמאה וכמו דמעיקרא ע"י הי' מהני השתי' לברר הספק כן נמי מהני אף לברר הספק אחר הכחשת תו"ת היינו דהמאור לשיטתו דפוסק בפ"ב דכתובות דתו"ת מוקמינן על החזקה דתו"ת ספקא דרבנן ולא החמירו כ"א בא"א אבל בשאר איסורי תורה הוא להקל ואזלינן בתר חזקה כמ"ש הר"ן שם ועיין ב"י אה"ע (סי'