אמרי בינה יורה דעה קס

דהוי מילתא דעבידי לגלויי בבירור לשאול את הראשון וכה"ג ע"א נאמן מדאוריית' במקום דאיכ' לברורי בבירור גמור ולדרוש מן זה וכמו שהאריך בזה הריב"ש דאף אם נאמנות דע"א לומר מת בעלה לא הוי רק מדרבנן הוא מטעם דלא הוי מלתא דעבידי לגלויי בבירור אבל במקום דעביד לגלות מיד ע"א נאמן מדאוריית' עי"ש והי' ס"ד כיון דאמרה מפי הראשון הוי עבידי לגלויי מיד ותהי' נאמנת אף מדאוריית' ובכה"ג אף עד פסול נאמן כשנים ואין הראשון יכול להכחישו לכך כתב כיון דבא בטענות הראשון הראשון נאמן יותר דאל"כ אם תאמר דהשני נאמן שוב ל"ה עבידי לגלויי ולא נוכל לאחוז החבל בתרי ראשין וממ"נ הראשון נאמן אבל בעד לגבי עד י"ל דמודה הרא"ש דלגבי עד פסול ל"א כ"מ שהאמינה וצ"ע בכ"ז

סי' ה' והנה עד המוכחש מן העד לגבי איסורין העלה הש"ך שם דעד האוסר לאו כלום הוא והא דבעד אומר אכל ועד אומר לא אכל מביא אשם תלוי לפטור לגמרי שאני חלבים שאפי' לבו נקפו מביא אשם תלוי כמ"ש ירושלמי פ' האשה רבה ב' אומרים נתקדש' וב' אומרים לא נתקדשה א"ל ר"י לא תדמיני' לחלבים שכן אפילו אמר לבי נוקפני מביא אשם תלוי ובח"ד שם תמה הא גם באיסורין כשלבו נקפו אסור מספק וכיון דחייב באשם תלוי כששותק לשניהם ע"כ צריך לומר דשתיקתו הוי כהודאה שהוא מסופק גם באיסורין יש לאסור ומירושלמי אינו ראי' דשם האשה אומרת ברי שלא נתקדש' ואין לבה נוקפ'. ודבריו תמוהין להמעיין בירושלמי דשם לא איירי באומרת ברי וגם לא איירי בנשאת לא' מעדיה והירושלמי שם סובר דבתרי נגד תרי אזלינן בתר חזק' ובס"ד הי' סובר אף לכתחיל' ורבי יונה מדמי לחלבין אם ב' אומרים אכל וב' אומרים לא אכל מביא א"ת מספק הכא יתן גט מספק ואסור' לשוק ואמר לי' ר' יוסי לא תדמינה לחלבין שכן אפילו אמר לבי נוקפני מביא אשם תלוי והיינו היכא דמעידין נגד החזק' ומכחישין אהדדי בכ"מ אזלינן בתר חזקה מלבד אשם תלוי כיון דאין אנו דנין על החתיכ' שאכל דכבר אינה בפנינו ועיקר הספק הוא על האיש מה אכל אם אכל חלב או שומן ואף דיש להאיש חזקת פטור דלא נתחייב בקרבן מ"מ כיון דנולד לו ספק או למ"ד חתיכה אחת או אף למ"ד חתיכ' אחת מב' חתיכות ומספק' לי' איזה אכל הא מ"מ כיון דליכא נ"מ על החתיכ' שכבר איננה בעול' ועיקר הספק הוא על גברא אם נתחייב נימא להחזיק אותו בחזקת פטור וע"כ לענין קרבן בדבר שיש בו כרת החמיר' התור' אם לבו נוקפו חייב להבי' כיון דחזק' אינה מבררת הדברים שכן הוא רק הוא חק מחוקי התורה שלא נחזיק בספקות להוציא הדבר ממה שהי' והתיר' התור' לסמוך על חזק' שלא להסתפק בדבר ומ"מ בחלב חייבו התור' כשלבו נוקפו שיביא אשם תלוי ולא סמכינן בזה על חזקת פטור כיון דלבו נוקפו פן אכל חלב ואולי גלי לשמים דאכל חייבו התור' מספק ולכך גם בתרי אמרו אכל ותרי אמרו לא אכל כיון דמ"מ הספק הוא גם לו חייב באשם תלוי משא"כ בב' אומרים נתקדשה וב' אומרים לא נתקדש' כיון דאנו דנין על האשה בזה גלי לן התור' דבכל ספק שלא להוציא מחזקתו ושפיר קאמר הש"ך דגם בעד אומר אכל ועד אומר לא אכל מ"מ כיון דשותק לבו נוקפו ובא לכלל ספק גלי לן התור' דחייב באשם תלוי משא"כ היכא דמכחישין לענין לאסור הדבר שפיר מוקמינן על החזק'. ובזה מיושב מה שהקשו עוד על הש"ך ממתניתין דטהרות (פ"ה) עד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא ברה"י טמא ברה"ר טהור דהוי כשאר ספק טומא' דעלמ' הרי דלא אמרי' לסלק עדותן רק דנשאר בספק ולמ"ש א"ש דשם כיון דגלי לן התור' דלגבי ספק טומא' לא אזלינן בתר חזקה וכל הספקות לענין טומאה מטמאינן ברה"י שפיר כיון דשתק הוי כהודה שהוא מסופק וכל ספק לגבי טומאה אסרה התורה ואף במקום חזקת טהרה ולכך כיון דמספקא לי' אף דעיקר הספק הוא ע"י העדים מ"מ כיון שלבו נוקפו אסור משא"כ באיסורין אף דע"א נאמן מ"מ כיון דיש מי שמכחישו מסלקינן להעדים ונשאר כמו שהי' מקודם וקצת משמע מדברי הש"ך דלאו מטעם חזקה אתי עלה רק דע"א בהכחש' לאו כלום הוא ממה דכ' שם אח"כ ועוד יש כאן סברא גדולה להתיר משום די"ל אוקי גברא להדי גברא ואוקי חמר' בחזקת התירא דמעיקר' והביא דברי תוס' כתובות (דף כ"ג) גבי קידושין כ"ש גבי יי"נ משמע דמעיקר' סובר אף בלעדי חזקה אמרינן ע"א בהכחש' לאו כלום וסליק עדותן ונ"מ למ"ש מהרי"ט בתשוב' דדבר שיצא מחזקתו עכ"פ מדרבנן והס' על דאורייתא לא שייך לומר לאוקמי על חזקתו כמבואר בדבריו (סי' מ"א) ועיין ח"ש אה"ע (סי' י"ט) דכיון שם לדברי מהרי"ט. א"כ דבר הנאסר לתרווי' מדרבנן עכ"פ ולדברי אחד נאסר מה"ת ושני מכחישו כגון אם א' אומר שהנכרי נגע ונסכו והב' מכחישו ואומר דנגע אבל לא נסכו ואינו נאסר רק מדרבנן ומ"מ ל"ש תו לאוקמי על החזקה אם נאמר סליק עדותן היינו דברי זה שאומר שניסכו ל"ה רק איסור דרבנן ואם נאמר דעד לגבי עד משוי לי' לספק ל"ש בזה לאוקמי על חזק' וזה מוכח ממשניות הנז' דעכ"פ ספק משוי' עד לגבי עד. אולם כבר הביאו האחרונים דברי ראב"ד בהשגות (פ"ג) משגגות על מה דכ' רמב"ם אמר לו א' זה שאכלת חלב הי' וא' אומר לא אכלת חלב הואיל ונקבע האיסור כו' ה"ז מביא א"ת וכתב ראב"ד לא ידעתי האיך נקבע האיסור בכאן אא"כ יאמר חתיכות של חלב שהיתה עם שומן כו' והכ"מ כ' דאפשר לכך נתכווין רמב"ם ויותר נראה דשפיר מקרי איקבע איסורא עפ"י ע"א אעפ"י שאין שם אלא חתיכה ובמהרי"ט חיו"ד (סי' א') הקשה כיון דע"א לאו כלום הוא אף בלעדי הכחשת האחר רק מצד שתיקתו של הבע"ד דהוי כהודה כמ"ש תוס' כשהעד אומר אכל ועד אומר לא אכל והוא שותק אוקי חד לגבי חד וכמאן דליתנהו דמי ובחזקת שלא אכל שום איסור קאי. ולמ"ש הש"ך א"ש דהוא סובר בדעת רמב"ם דאף באינו יודע עא"נ ולאו מטעם הודאה הוא וכשמכחישין זה את זה והוא שותק הוי ספק ע"י עדים וחייב באשם תלוי ואינו דומה להא דש"ס כתובות שהביא שם המהרי"ט תרגמא בע"א ואוקי חד לגבי חד ומוקמי לה אחזקה קמייתא והכא בחזקת שלא אכל שום איסור דלגבי אשם תלוי כיון דאין אנו דנין על החתיכ' רק על העבר ולבו נוקפו ל"ש לאוקמי על החזקה כנ"ל

ויש להבין בדברי הש"ך הא באמת זה מחלוקת בין הראשונים אף דהבי' דברי הר"ן שם בכתובות דדעתו בעד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה דאף לכתחלה תנשא הא מ"מ דעת רמב"ן שם דגרס רב פפא ולשיטתו דהמקדש בע"א חוששין לקידושין ואם האשה אינה יודעת לא תנשא וכתב אף דע"א א"נ באיסורין אלא בשותק וכ"ש בדבר שבערוה לר"פ הבעל חושש לעצמו כדתנן עד אומר אכל ועד אומר לא אכל מביא אשם תלוי הרי דרמב"ן למד מאשם תלוי כיון דחייב להביא בעד לגבי עד כמו כן באיסורין צריך לחוש וביותר אף לדידן דמקדש בע"א אין חוששין לקידושין דעת הרמב"ם (סוף פ"ט) מאישות אם ע"א אומר מקודשת היא וא' אומר אינה מקודשת לא תנשא ואם נשאת לא תצא שהרי היא אומרת לא נתקדשתי ועי"ש במ"מ דלדעת רמב"ם אף הכחשתה ל"מ כיון דמסייע לה ע"א המכחיש להעד הרי דלא מוקמינן על החזקה. ועוד הוכיח המ"מ מדברי רמב"ם דאם היא מסופקת אף אם נשאת תצא הרי דלא אמרינן סליק עדותן רק משוי לנו לספק איסור ואף בדבר שבערו' דודאי לדידן אין עא"נ לומר שמקודשת רק מדרבנן חיישינן ומ"מ לא אמרינן סליק בהכחשת עד לגבי עד ועיין ב"ש אה"ע (סי' מ"ז סק"ה וסי' מ"ב סק"ד) ומדבריו שם מבואר דלא כש"ך ומדמי איסורין לזה עי"ש ובאמת כנראה דעת הש"ך דבשאר איסורין לא מחמרינן לחוש לספקא דהכחשת עד לגבי עד רק במילי דאישות ולא בשאר איסורין. ויש עוד מקום לומר דוקא בעד אומר מקודשת דעכ"פ צריך הגדה בפני ב"ד כיון שרוצה לאסרה לעלמא בזה יש חזקה אלימת' דא"א חוטא ולא לו ומה"ת נחוש למשקר רק מצד גזה"כ דלא יקום ע"א והחמירו חז"ל לחוש לדבריו כיון דמעיד בפני ב"ד בתורת עדות ומשוי לנו לספק אף במקום דע"א מכחישו אבל באיסורין דאינו מעיד בפני ב"ד ואף אם מעיד בפני ב"ד לא נתברר אם עובר בזה על לא תענה וכמ"ש אי"ה בזה בדיני עדות לכן היכא דע"א מכחישו לא משוינן אף לספק ומוקמינן על החזקה. ובאמת מה שהביא המ"מ שם דברי רמב"ן דאם נשאת לא תצא ומבואר דלכתחילה לא תנשא אינו מבואר מדברי רמב"ן דהוא כתב רק לגירסתו דגרס שם ר"פ ולשיטתו דחוששין לקידושין דל"ל אין דבר שבערוה פחות משנים ומשמע מדברי רמב"ן שם ובפרט בדברי הרא"ה דסובר דר"פ דקאמר חוששין לקידושין הוא מדאוריית' ודלא כמ"ש מהרי"ט בחידושיו לקידושין ובנו"ב תנינא דר"פ רק חוששין מדרבנן וכנראה דדעת ראשונים דחוששין מדאוריית' קאמר אבל אליבא דידן דקיי"ל אין דבר שבערוה פחות משנים י"ל דאף לכתחילה תנשא ובפרט בהכחשת עד לגבי עד. וי"ל הא דהביא ראיה מעד אומר אכל הוא כמו ששם באשם תלוי הואיל דלבו נוקפו חייב בא"ת כן נמי באם מעיד בב"ד בתורת עדות הבעל חושש לעצמו אבל בשאר איסורין שאינו מעיד בב"ד בתורת עדות י"ל דאמרינן סליק עדותן לגמרי ולא מחשב לספק

וראיתי במהרי"ט שם שכתב דדברי רמב"ם דבהוקבע איסור מפרש לה מדכתב זה שאכלת חלב הוא ולא כתב כמו דנאמר במשנה אכלת חלב משמע דיודע שהיה חלב ושומן לפניו ואכל ואמר לו ע"א זה שאכלת חלב היה ובדין הוא דבלא עדים כלל הי"ל להביא א"ת כיון דהוקבע לפניו חלב ושומן ואכל ודאי וא"י אם חלב אם שומן אלא דס"ד ע"א האומר לא אכלת יועיל הוא לפוטרו קמ"ל עכ"ד. ובאמת לשון רמב"ם נובע מדברי תוספתא כריתות שם נאמר בלשון הזה עד אומר חלב אכל ועד אומר שומן אכל. אולם שם י"ל דאיירי בחתיכה אחת ספק חלב ס' שומן אבל לדברי רמב"ם דבעינן הוקבע איסור' ולדברי מהרי"ט איירי בהיה לו הספק בלא עדים מאי אשמועינן המתניתין ואיך הי' ס"ד שיועיל לפטרו כיון דהוי חד לגבי חד. וכבר תמה על דבריו בס' סדר אליהו רבה וזוטא ובס' דברי אמת קונטרס ח' (דף ע"ב) ומדחיק א"ע בדבריו ועושה ט"ס עי"ש ולענ"ד דברי מהרי"ט נכונים דהי' ס"ד מסברא לפוטרו לגמרי דהא לדברי שניהם אינו חייב באשם תלוי דאף זה שאומר חלב אכל אומר שחייב חטאת ואין כאן חיוב אשם תלוי וזה שאומר שומן אכל פטור לגמרי ודומה קצת להא דמבואר בכתובות (דף כ"ב) תרוויהו באשת איש מסהדי וכ' שם בש"מ אף דמכחישין אהדדי מ"מ במה דלא אתכחש מקבלין עדותן דאף אם מעידין בשקר על הגירושין מ"מ מקבלין מה שהעידו תוך כדי דיבור ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' ל"א) וה"נ דכוות' כיון דשניהם מעידין דפטור מאשם תלוי לא מבעי' לדברי זה דשומן אכל אלא אף זה שמעיד שחלב אכל מ"מ