אמרי בינה אורח חיים צה

חייב כן גם אף דלא נסקל מ"מ כיון דלית' בעינ' חייב מכח פשיעה הראשונה דמיד בפשיעתו מתחיל החיוב ואם ל"ה פשע ל"ה בי' האונס הזה ודומה קצת להא דב"מ ) דף ל"ו) בפשע בה ויצאה לאגמא למ"ד דאמרינן הבלא דאגמ' קטלי' ועי"ש ש"מ דכיון דפשע תלינן עליו בכל מידי להחמיר עליו ואע"ג דלא ברי הזיק' דהבלא ולא הוציאה מעצמו מתוך פשיעת היציאה תלינן בכ"מ וכעין תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא אלא כשברור לנו שסופו באונס גמור הרי יצא מן הפשיע' בודאי ופטור וכשהוא מסופק אם סופו באונס מוקמינן לה אחזקתה דפשיעת היציאה ולא מיפטרינהו מספק עי"ש וה"נ דכותי' דכיון דכ"ז שלא החזיר לבעלים מוקמינן הפשיעה על חזקתיה ואמרינן דכמו דלא החזיר עד עכשיו כ"כ אם לא היה מת השור היה נסקל מבית שומר ואז הי' חייב על הפשיעה דלא החזיר קודם גמ"ד והיה שוחטו הבעלים כן גם עכשיו מת לשומר כיון דעדיין לא נסתלק פשיעה הראשונה ועיי"ש בש"מ בהא דמודה אביי דאי אהדרה למריה דלאו דוקא למריה אלא הה"ד לביתו של שומר ונ"א מהיזק הבלא שהביא עמה מתו שכשמת' כבר נסתלק מן הפשיע' הודאית ומן הספק לא נחייבו ולא מטעם היזק שא"נ נגעו בה וכשהחזירה למרה דוקא כנ"ל עכ"ל מבואר דאם הי' אמרינן דהוי היזק דא"נ הי' צריך דוקא להחזיר ליד בעלים ממש וה"נ דכותי' אף דמהני לומר הש"ל בהיזק שא"נ מ"מ כ"ז דלא החזיר ליד בעלים ממש ונאבד אח"כ יהי' באיזה אופן שיהי' חייב על פשיעתו דמעיקרא

והא דנקט רמב"ן במלחמות שם דלר"י הואיל דלאו שם ב"ד עליו הוי היזק שא"נ דאם נסקל חייב לפי שאומר לו אילו החזרתו לי הוה שחטינא ואפי' נגח באונס שבפשיעתו בא ההיזק והוא היזק ניכר ומדלא נקט למה לא שחט אותו השומר קודם גמ"ד משמע דזה אינו מוטל עליו וממילא באם אין הבעלים כאן ולא היה יכול להחזיר היה פטור אף אם נסקל ולפ"ז בחמץ ג"כ למה יתחייב במה שלא מכר אם הבעלים אינם בכאן להחזיר לו אולם א"ש דודאי החיוב עליו להציל בכל השתדלות ולמכור משא"כ בשור לשחטו בשביל זה אין לחייבו כיון דאדרבא מצוה לקיים בו מצות סקילה ולדונו בב"ד רק אם היה יכול להחזיר לבעליו אף דיש עדיין ספק דלמא לא היו הבעלים שוחטים אותו והיו מקיימים בו המצוה להביא לב"ד מ"מ חייב בשביל זה וחשיב פשיעה אבל במה דאינו שוחטו בעצמו בשביל זה אין לחייבו ובאמת יש להבין בדברי רמב"ן אם הנגיחה הי' באונס ולא פשע רק במה דלא החזיר לו קודם גמ"ד למה יתחייב הא דומה לאם הבעלים היו רוצים לשחוט שורם שהרג אדם ובא אחד ועיכב ע"י בודאי פטור אף שגרם לו בעכובו דבין כך ובין כך גמרו ב"ד הדין וסקלוהו דפטור מטעם דהוי רק גורם דגורם ועיין יש"ש ב"ק שם. וא"כ הכי נמי דכותה כיון דהנגיחה היה באונס אף דפשע במה דלא החזיר לו ושהבעלים יעשו בו כרצונם או לשחוט או לעשות בו המצוה למה גרע זה מאם עביד כזאת בידים ונעל בפניו שלא ישחוט אותו וביני וביני גמרו ב"ד הדין וסקלוהו בודאי פטור כיון דלא עשה מעשה בגוף השור ולמה יתחייב השומר וצריך לומר כיון דקבל עליו שמירה ומתחייב בכל גרמות שבעולם רק אם איתא בעינא יכול לומר הש"ל אבל בליתא בעינא ועל ידי גרמתו בא הדבר במה שלא השתדל חייב לשלם ומצרפינן הפשיעה עם הסקילה וכיון שהיה חל עליו השמיר' חייב כאילו נסקל על ידו וי"ל אף דבש"ס לא נזכר אליבא דרבנן רק הו' מעריקנא לי' ולא הו' שחטינא הוכיח הרמב"ן דאף לר"י מ"מ אם נסקל חייב לשלם אף מצד פשיעתו דלא החזיר לו והיה שוחטו ממה דקאמר בש"ס ר"מ סבר כרבי יעקב וסבר כר"ש דדהגל"מ כממון וסובר באמת דאם לא הי' הפשיעה רק על הנגיחה ותיכף אחר הנגיח' נגמר דינו אז אף דאם הי' נסקל הי' חייב לשלם מ"מ אם לא נסקל רק נגנב מבית השומר אמאי יתחייב הגנב לשלם הא השומר ג"כ לא יתחייב דיאמר אם לא הי' נגנב היתי מחזירו לך והיתי יכול לומר הש"ל והגניב' לא בעי ע"י פשיעת נגיחה וא"כ עפרא בעלמ' נגנב לך וכנ"ל אלא ודאי דאיירי דפשע במה דלא החזיר לו קודם גמר דין ונגמר דינו בזה בא סיבת הגנב' ע"י הפשיעה דלא החזיר לו דאם הי' מחזיר הי' שוחטו ולכך חייב דפשיעתו במה דלא החזיר עם הגנבה מצרפינן יחד כמו דמצרפינן הסקילה וממילא מוכח דחייב אף על פשיעה מה דלא החזיר אם בא לידי גמר דנסקל ועיין היטב

ואם תבעו הבעלים תוך הפסח כ' הח"י דל"מ למימר הש"ל לפי שהכל מצווין לבערו באותו פעם וכאילו שרוף ועומד דמי ונמצא שאינו מחזיר לו כלום ומה"ט נקטו בש"ס ופוסקים חמץ ועבר עליו הפסח. ובקצה"ח (סי' שס"ג ( השיג עליו דממנ"פ אי חשבת לי' היזק ניכר תוך הפסח דהוי כשרוף א"כ כבר קנה בשינוי ומסיק דתוך הפסח א"ר לומר הש"ל דצריך לנתק הלאו דב"י אבל אם עבר הגזלן ואומר לו הש"ל והשליכו לפניו נתקיים מצות השבה עיי"ש וכבר כתבתי בהגהותי לד"ח דינו חמץ סוף סי' ט"ו) דתליא במחלוקת הפוסקים אם איסור הנאה הוי שלו או לא אם איסור הנאה אינו שלו ואעפ"כ יכול לומר הש"ל אף באיסו' הנאה מה"ת כמו שור הנסקל להסוברים דאסור בהנאה מחיים ע"כ דכיון דהוי בעינא אף דאינו שלו מ"מ כ"ז דלא זכה בי' אחרינא יכול לומר הש"ל א"כ אף תוך הפסח דהכל מצווין לבערו מ"מ יכול לומר הש"ל אבל הסוברים דכל איסורי הנאה אף דלאו בני קנין הוא מ"מ מה שהיה כבר שלו לא נפקע מרשות בעלים רק חמץ הואיל דהכל מצווין לבערו ועובר כל רגע בעשה דתשביתו בזה הוי חידוש דעשאו הכ' כאילו הוא ברשותו א"כ כיון דבאמת דהכל מצווין לבערו הוי כרשות אחרים עליו וא"י לומר הש"ל ומה שהקשה הקצוה"ח דאי הוי היזק ניכר אמאי אחה"פ יכול לומר הש"ל הא כבר קנה בשינוי ז"א דהוי כשינוי החוזר ובש"ס גיטין הוכיח שפיר דאי שמיה היזק הוי לעולם שינוי משא"כ כיון דלא שמיה היזק רק תוך הפסח הואיל דהכל מצווין לבערו לא עדיף משינוי החוזר ויש לומר למה שהקשה הקצוה"ח הבאתי לעיל על הוכחת הש"ס דאי שמיה היזק דהוי שינוי הא לא נשתנה שמו וי"ל להסוברים דשינוי החוזר עם יאוש קונה כמ"ש תוס' סוכה (דף ל') ומה שהקשה המרש"א על תוס' ב'ק (דף ס"ז) ד"ה מעיקרא דהקשו דהוי שה"ח ע"י שאלה הא הוי עם יאוש כבר ישב אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני גניבה (סי' כ"א) ע"נ דשם כיון דיתעקר השינוי שם מעיקרא זה ל"מ אף עם יאוש אבל היכא דאינו נעקר לגמרי מהני וי"ל כמו כן שינוי מעשה אף דלא נשתנה שמו מ"מ עם יאוש קונה ולכך פריך הש"ס גיטין דאי שמיה היזק חשיב עכ"פ שינוי קצת ועם יאוש כבר קנה בע"כ וכבר מבואר בש"ס ב"ק דכיון דמטא עידן איסור' ודאי מייאש רק זה מתייאש וזה א"ר לקנות אבל עם שינוי כ"ד קונה בע"כ וא"כ כמו כן אם תוך הפסח חשיב שינוי אף דהוי שינוי החוזר מ"מ כבר קנה עם יאוש: אולם לדעת הרמב"ן דסובר דאף בצירוף תרוייהו יאוש ושה"ח אינו קונה י"ל דלכך אחה"פ יכול לומר הש"ל דהוי כחזרה השינוי ומ"מ תוך הפסח הוי שינוי מטעם דלא שכיח דיהיה נשאר כיון דהכל מצווין לבערו ודומיא דכתב תוס' ב"ק שם לענין שאלה. אולם כבר כתב הרשב"א שם דאף ל"ש הוי שה"ח רק לענין שאלה הואיל דצריך לאחרים וי"ל דזה ג"כ כוונת תוס' דל"ש א"כ י"ל בגזלן כיון דמניח בידו הוי כשה"ח וממילא גם תוך הפסח יכול לומר הש"ל

ונראה דאם לא תבעו הנגזל א"י לומר הש"ל תוך הפסח כיון דהכל מצווין לבערו לא גרע מאם גזל את חבירו בישוב דמבואר בש"ס ב"ק ) (דף קי"ח) לא יחזיר לו במדבר וא"י לכופו לקבלו כיון דלא מקום שימור הוא וה"נ דכוותה אף דבשור הנסקל לר"י אף אחר שנגמר דינו יכול לומר הש"ל ובגזלן פוסק הרמב"ם כן היינו שם כיון דהדבר הוא בעינא ויכול לעשות בו כרצונו הוי כעין שגזל ולעולם יהיה נשאר כמו שהוא עכשיו וגם אין הכל מצווין עליו דאינו עובר כל שעה בעשה דתשביתו משא"כ בחמץ תוך ימי הפסח הוא חמץ של ישראל כבמקום מדבר דאינו משומר כלל דהכל מצווין עליו לבערו וא"י לכופו לקבלו וי"ל שיחזיר לו אחה"פ דאז אף דהוא ג"כ אסור בהנאה מ"מ משומר הוא באותו זמן משא"כ תוך הפסח הוי הזמן כמקום מדבר ועוד יש כמה נ"מ בין תוה"פ לאחה"פ לענין אפר וכדומה ולכך באמת נקט הש"ס והפו' גזל חמץ ועעה"פ א"ל הש"ל היינו אף בע"כ דנגזל משא"כ תוה"פ מי פתי יתבע אותו ואז כשאינו תובעו אי"ל הש"ל אבל אם תובעו י"ל באמת די"ל הש"ל

עוד כתב הקצוה"ח דלפי מה שכ' הרמ"א באה"ע בגט הנכתב ע"ד שצריך שריפה דבטיל משום דכל העומד לישרף כשרוף דמי ה"נ אין זה השבה דהו"ל כשרוף רק כבר השיגו על רמ"א שם משום דקי"ל כרבנן דלא סברו כר"ש דכל העומד לשרוף כשרוף ועוד דתרומ' ונטמא' ג"כ מצותן בשריפה ואעפ"כ אומר לו הש"ל לפניך עי"ש והנה בדברי הרמ"א כתבתי בחלק אה"ע דכיון דנשאר לבעל זכות זה להוציא ממנה ולקיים בו המצוה גרע כיון דכח אחר מעכב עי"ש ולעולם י"ל דפוסק ג"כ כרבנן דל"א כל העומד לשרוף היכא דאין תביעה לאחר ע"ז ובאמת לר"ש דסובר כל העומד לישרף כשרוף יקשה ביותר משור היוצא ליסקל דמבואר במשנה די"ל הש"ל נימא כל העומד ליסקל כסקול דמי ובפרט דבר המוטל על ב"ד לקיים בו ובערת הרע מקרבך בודאי לא יתעצלו וע"כ דמתני' דלא כר"ש והא דמוקי בש"ס ב"ק (דף ע"ו) ר"מ סבר לה כר"ש דדהגל"מ כמ"ד וסבר כר"י ע"כ צריך לומר דבזה אינו סובר כ"רש ולא אמרינן כל העומד ליסקל כסקול ובלא"ה מוכרח שם בסוגיא דבזה אינו סובר כר"ש דאל"כ כיון ששחט בה סימן אחד נעשה תקרובת ע"ז וכשרוף דמי וכששוחט סימן השני הוי כחותך בעפר ועיין תשובת רע"א ז"ל (סי' קס"ה) גם הא דלא רצה הש"ס לומר דרבנן ור"י פליגי בזה דלרבנן לכך אחר שנגמר דינו אינו יכול לומר הש"ל מטעם דכל העומד לסקל כסקול דמי ואין זה השבה דלא רצה הש"ס לאוקמי רבנן כר"ש. ועיין ב"ש אה"ע ) סי' קכ"ד) ובאחרונים שם ובשעה"מ הלכות גירושין דפלפלו בדעת רמב"ם אם פוסק כר"ש או לא ולהנ"ל ממה דפוסק דבגזלן אף אחר שנגמר דינו החזירו מוחזר ע"כ דאינו פוסק כר"ש דאל"כ הא הוי כסקול ואין זה השבה ואילו כיון דהמצו' מוטל על בעל השור כמבואר ב"ק (דף צ"א ע"ב) הוי השבה מעליא לענין זה וכן תרומה ונטמאת כיון דיכול להנות בשעת ביעורו הוי השבה מעלייא אף לר"ש וצ"ע בזה

; ואם הי' בידו משכון חמץ ולא מכר הניח המג"א בצ"ע אם הדין הוא כמו' בשומר די"ל אה"פ הש"ל והלו' חייב לו לשל' א"ל כיון דלא מכר הפסי' מעותיו ובהגהותי בד"ח שם פקפקתי דכיון די"ל קנין במשכון הוי כמוכ' חמץ שעעה"פ וביותר יקשה למ"ש הריטב"א קידושין (די"ט) דהמלוה שי"ל קנין במשכן אינו נפקע במה שמקבל חובו רק צריך להקנו' לו בהחזרה ע"ש וא"כ