אמרי בינה אורח חיים צד

החזיר לו והוי מעריקנא לאגמא בזה כיון דלא בעינן מעשה חדש לרבנן חייב ולר"י דגומרין דינו שלא בפניו ל"ה מועיל החזרה והוי שחטינא לא יכול לומר דזה הוי מעשה חדש א"כ ל"מ בשור דיכול לומר מאן יימר דהיו עושים כן הבעלים אפשר היו מתרצים לעשות בו המצוה ועיין שם ברשב"א בלשון ראב"ד וכ' ויפה אמר שאילו טעון מעשה חדש מאן לימא שהית עושה כן ואף בגזל חמץ ועבר עליו הפסח י"ל הש"ל כיון דזמן ממילא אתי והחמץ נאסר עליו שלא ע"י פשיעתו ומה דלא החזירו על זה לא מתחייב דאף אם הי' ביד בעלים הי' נאסר ואף דהיו יכולים למכור או לאכול זה מעשה חדש ע"ז אינו חייב לשלם ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בס' דברי חיים דאין הפי' דא"ח לשמור מן זה דזה אינו דא"כ אף אם נסקל השור בב"ד לא יתחייב וכקושית הרמב"ן במלחמות שם א"ו דסברו דאם נסקל חייב על הפשיעה דלא מכר רק אם איתא בעינא בשביל פשיעה דלא עשה מעשה חדש יכול לומר הש"ל. עכ"פ דעתם דאף גזלן א"י לומר הש"ל רק באם בא ההיזק ע"י אונס אבל אם בא ההיזק ע"י פשיעתו בלא מעשה חדש שהי' מוטל עליו לעשות לאבדו מרשותו בזה חייב על היזק שאינו ניכר כמו מזיק ממש במזיד דחייב מטעם קנס וקצת קשה א"כ שמואל דסובר קנסא מקנסא לא ילפינן ולדבריו המשנה דב"ק בהמה ונעבדה בה עביר' או שהיתה יוצא' ליסקל אומר לו הש"ל אינו בחדא גוונא עם תרומה ונטמאת דלדבריהם ע"כ תרומה ונטמאת איירי באונס דאל"כ חייב על פשיעתו דלא שמר ויוצא' ליסקל איירי אף בנגח בפשיעתו דלא עדיף מאם עשה בידים דהוי היזק שאינו ניכר ופטור וקנסא מקנסא לא ילפינן וכן פלוגתא דרבנן ור"י ג"כ איירי דנגח בפשיע' מ"מ פטור דהוי היזק שא"נ ואמאי סברו רבנן דלאחר שנגמר דינו אינו מוחזר עכ"פ לדעתם שומר חייב בהיזק שא"נ וא"י לומר הש"ל אך דעת בעלי התוס' רבותינו הצרפתים והרמב"ן דפטור על היזק שא"נ רק כיון דאין גומרין דינו אלא בפניו הוי כנפל לרשות ב"ד ורשותם עליו לכך אי"ל הש"ל

וראיתי בס' שער משפט (סי' ס"ו) שרצה להוכיח דשומר חייב בהיזק שא"נ מהא דמבואר ביו"ד (סי' שמ"ט) בהא דהיו אביו ואמו זורקין על המת כלים מצוה לאחרים להצילן קודם שיגעו במטה וחייבין בשמירתן ואם החזירו להם וחזרו וזורקים ונאסרו חייב המחזיר לשלם דהוי כזרקן למקום גדודי חיות ולסטים ואמאי ניהו דהוי כשומר אבידה מ"מ יאמר הש"ל כיון דהוי היזק שא"נ והאריך בזה ולא קשה דכיון דחייב מה"ת להציל מטעם השבת אבדה ואף דהמה מאבדין מדעת ע"כ צ"ל כיון דמחמת מרירייהו זרקי להו חייבים אחרים להציל מטעם השבת אבידה כמ"ש רש"י סנהדרין ) (דף מ"ח) ועיין מח"א הלכות זכיה מהפקר (סי' ו') דהקשה לס"ד דש"ס שם דמקשי אלמ' הזמנה לאו מלת' ולא הו' ידע לטעם מרירייהו א"כ אמאי מצוה על אחרים וכ' דמשום בל תשחית מטו בה ועיין נתיבות המשפט (סי' רס"ב) וי"ל דשם ל"ש אבידה מדעת דאמרינן אדעתא דמת אפקירו ולא אדעתא דכ"ע כמו דאמרינן בב"ק פ' הגוזל אדעתא דארי' אפקרי' גם י"ל כיון דתוך כ"ד יכול לחזור אף בהפקר ממש א"כ טרם דנגע במטתו כשחטפו אחרים אומדנא דמוכח הוא דחוזר דלא אפקירו רק לאסור עליו מחמת צער וכשלא נאסר חוזר עכ"פ כיון דידוע דמחמת מרירייהו זורקין הכלים כשמחזיר להם הוי זריקתן כמו אילו הוא בעצמו זרקן ע"ג המטה כיון דמוטל עליו לשמור שלא יבא לידי היזק ואם מוסר בידן ברור שיזרקו מחמת מרירייהו הוי כאילו מצוה להם לזרוק ולאסור ול"ש לומר אין שליח לדבר עבירה דהוי כמו במקום דמוחזק לעשות דמבואר בח"מ (ס' שפ"ח) דחייב המשלח והוי כחצר דבע"כ מותב בי' כן בזה הוי כאילו הוא בעצמו זרקן ואסרן בידים בכה"ג חייב כמזיק ממש במזיד בהיזק שא"נ דאינו יכול לומר הש"ל

וקצת יש להוכיח מדברי הש"ע יו"ד (סי' קכ"ז ס"ב) שכתב באומר נתנסך יינך אם הוא בענין שמפסיד כל שכרו כגון בפשיעתו נאמן מטעם מתוך שנאמן להפסיד שכרו ואמאי לא יהי' נאמן אף אם שכרו דבר מועט הא יתחייב לשלם כל היין ואף אם עושה בחנם יהי' נאמן א"ו דמ"מ יכול לומר הש"ל ובס' חות דעת שם כ' לתרץ דמטעם תשלומין אם לא יהי' נאמן לא יצטרך לשלם ל"ש סברת מתוך וכבר השיג עליו אאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים יו"ד (סי' כ"ט) דמדברי הר"ן וריטב"א ומרדכי גיטין פ' הניזקין מבואר להיפך ועיין מה שכתבתי שם בדברי רמב"ם הלכות מעשר (פי"ב ה' י"ח) וכעת ראיתי בס' ראב"ן ) דף ל' ע"ד סי' צ"ב) שכ' הא דגבי טהרות ל"א נאמן אתה להפסיד שכרך משום דבס"ת פשע שלא כתבן לשמן אבל גבי טהרות לא פשע דהא נטמאו קאמר שנפל שרץ עליהם או אדם טמא נכנס ונגע מדלא קתני טמאתים הלכך לא מפסיד אגרי' אבל אי הו' אמר טמאתים ודאי מפסיד אגריה ושלומי לא משלם להו דקנסא הוא מודה בקנס פטור כדאמרינן בפרק הניזקין ובד' אבות נזיקין דמטמא ומדמע ומנסך קנסא הם ועי"ש עוד בדבריו ומשמע ע"כ דנטמאו או נתנסך באונס קאמר ולא מפסיד אגרי' אבל ע"י פשיעה מפסיד עכ"פ אגרי' אבל לענין תשלומין דמי הטהרות והיין פטור מטעם מודה בקנס וא"כ י"ל דכן דעת הש"ע ועיין ש"ך ח"מ (סי' שפ"ח) דהביא דעת היש"ש שכ' דלמ"ד דינא דגרמי אינו אלא קנס דפטור המודה מטעם מודה בקנס והש"ך השיגו מדברי המרדכי דרק בקנס דאורייתא פטור המודה בקנס אמנם יש להיש"ש חבר דעת רבינו יהונתן מובא בש"מ ב"ק (דף צ"א) דאף בקנס דרבנן המודה פטור ורב קדמון הראב"ן כוותיהו ס"ל והיש"ש דסובר דשומר אי"ל הש"ל לשיטתו א"ש הא דנתנסך יינך דפטור מתשלומין מטעם מודה בקנס ולדעת הש"ך דסובר בקנס דרבנן חייב המודה ע"כ הא דאינו נאמן ולא אמרינן מתוך שנאמן להפסיד לעצמו שיתחייב בתשלומין הוא דגם שומר יכול לומר הש"ל ואכ"מ בזה ויבואר אי"ה בח"מ לתרץ הקושיות הנופלות על דעת זה דבקנס דרבנן נאמר דהמודה בקנס פטור כאשר עמד על זה בפני יהושע ב"ק (דף צ"ח) בהא דקאמר הש"ס תהא במאמינו ובקצות החושן (סי' ל"ח ושפ"ח)

ואם נאבד החמץ אחר הפסח אף באונס מבית השומר ודאי חייב השומר לשלם לדעת המג"א דחשיב פושע במה שלא מכרו ואף דההיזק לא בא אח"כ מחמת פשיעתו דלא מכר מ"מ כ"ז דלא השיב לו לבעליו הוי כמו תחלתו בפשיעה וסופו באונס דאם הי' מוכרו קודם הפסח לא היה בא האונס דהשתא ולא אמרינן דהא אף אם לא היה נאבד לא היה שוה כלום ואינו דומה לגזלן דאם ליתא בעינא דחייב לשלם דשם חייב בהשבה משעת גזילה מיד נתחייב או להשיב בעינא או דמיו כמ"ש ש"מ ב"ק (דף ס"ו) משא"כ שומר דא"ח רק להחזיר לרשות בעלים ואף דפשע במה שלא מכר מ"מ מיד אחר הפסח הוי כאילו החזיר לבעלים וכן העלה באמת לדינא בס' ח"ס או"ח (סי' ק"ה) דדוקא אם ביערו בע"פ הוי היזק ניכר סובר המג"א דחייב לשלם אבל כשלא ביערו ידו כיד בעה"ב וממילא שלו לפניו בבית השומר ודומה לשומר שאבד בפשיעה ונתחייב להשיב לבעלים וטרח והחזיר האבידה לידו שיוצא ידי השבה לבעלים ואם אח"כ נגנב באונס פטור דפשיעה ראשונה כבר עברה כו' וה"נ דכוות' ול"ד לנגמר דינו בבית השומר דהתם אמרו ליה אי הוי מהדרת ליד בעלים ממש הוי מעריקנא ליה משא"כ בחמץ מה לי שומר מה לי בעלים ומיד אחר פסח שאין חיוב לבערו הו"ל כמושב ליד בעלים ואם נגנב אח"כ אפי' בפשיעה פטור השומר דא"ל עפרא בעלמ' הוא עכ"ל ודבריו אינם נכונים דהא מדר"י בשור הנסקל דסובר אף משנגמר דינו החזירו מוחזר נשמע לדרבנן בשאר איסורי הנאה וכמו לר' יעקב מבואר ש"ס ב"ק (דע"א) וכתובות (דף ל"ג) דאם נגנב מבית שומר וטבחוהו לר"ש דדהגל"מ כמ"ד חייב הגנב בדו"ה דשור זה הוי גול"מ להשומר דע"י גניבה זו חייב השומר לשלם לבעליו ול"א דהוי כאילו החזירו לבית בעלים ועי"ש ברש"י שגל"מ שכ"ז שהוא קיים שומר פוטר א"ע בו ואם יאבד ישלם דמיו חזינן דאף דיכול לפטור א"ע בהחזרת השור מ"מ אם נאבד חייב לשלם ול"א עפרא בעלמא הוא ומה הפסידו השומר בזה

וראיתי בש"מ ב"ק (דף נ"ו) דכ' שם מתחילה וז"ל ואומר רבי דאפי' מת השור כדרכו לאחר גמ"ד לר' יעקב או דמאבדו או אפילו הרגו השומר ואבדו בידים לאחר גמ"ד פטור אף שבגזלן בכה"ג חייב דגזלן נתחייב בהשבת גזילה ואין כאן השבה אבל שומר למה יתחייב באבדו בידים והלא ל"ה שוה כלום ואם מפני שיכול לומר הש"ל כמו בגזלן א"כ גם בהרקיבו מקצתם נמי יאמר הש"ל כמו שאומר בגזלן א"ו מסתמא לא נחייב לשמרו מהיזק שא"נ והואיל וכן אין לו להתחייב במה שמאבדהו בידים אח"כ ואפי' לא החזירו לבעליו פטור עיי"ש עוד. אולם אח"כ כ' שוב חזר בו רבינו מפירש זה דע"כ לא מיפטר שומר אם לא החזירו כדמוכח לקמן פ' מרובה דהגל"מ כממון כשנגמר דינו בבית שומר וגנבו גנב מבית שומר עכ"ל. הרי דכך עלה מעיקרא בדעת רבי דכיון דשומר פטור על היזק שא"נ שוב אף במאבדו אח"כ פטור וחזר בו מראי' הנז'

שוב ראיתי בגליון מג"א של רבינו הגדול מו"ה עקיבא איגר ז"ל שכ' ג"כ להשיג על המג"א דאם נידן פשיעת השומר להיזק שא"נ למה יהי' חייב בנאבד אח"כ ותמהני מאד על הני תרי אריותא אבירי הרועים דהדבר מבואר בש"ס הנז' דאף בשומר די"ל הש"ל ואם נאבד אח"כ חייב דמדר"י דסובר החזירו מוחזר אף אחר גמ"ד נשמע לרבנן בשאר איסורי הנאה דשומר יכול לומר הש"ל דהוי היזק שא"נ מ"מ בנאבד חייב לשלם והטעם דא"ד לאם נאבד מן השומר וחזר ומצאו ואח"כ נגנב ממנו דפטור דשם כבר אזיל ונסתלק פשיעה הראשונה משא"כ בחמץ בודאי דומה לתחלתו בפשיעה וסופו באונס דבא האונס מן הפשיע' דאם לא הי' פשע והיה מוכר החמץ לא היה בא האונס ודומה לאם נסקל השור דלר"י חייב השומר לשלם דהאונס בא מכח הפשיעה ואף אם מת אח"כ השור דאם ל"ה מת והי' מחזיר לו ג"כ ל"ה לו הנאה וגם אם ל"ה נגמר דינו דלא היה נגח מ"מ היה פטור מאונסין כדין שומר מ"מ כ"ז שלא החזירו לו הוי כבא אונס מכח הפשיעה דאם היה מחזיר לו אחר שנגח אף אם הנגיחה הי' באונס מ"מ פשע במה דלא החזיר לו ואם הי' מחזיר לו הי' שוחטו ואף דמיתה לא בא מכח הפשיעה מ"מ כיון דלא נסתלק פשיעה הראשונה כמו דחייב אם נסקל מטעם דאם היה מחזיר לו היה שוחטו כמבואר רמב"ן מלחמו' שם דזה ודאי הוי היזק ניכר וכאילו נסקל בפשיעתו במה דלא החזיר קודם גמ"ד כ"כ אף במת ל"א דהוי כאילו כבר החזיר לו דכ"ז שהוא בבית שומר ונמשך הפשיעה עד שנאבד מן העולם חייב השומר דחזינן כאילו ל"ה מת ולא החזיר והיה נסקל ע"י פשיעתו והיה