אמרי בינה אורח חיים צג

עדיין בעין א"ל הש"ל וכ"מ ב"ק (דף מ"ה) ובח"י שם מביא משם שער אפרים דמסתפק למ"ש מהרש"ל ביש"ש ב"ק דאף לגבי גזלן יכול לומר בכל אסה"נ שבעולם הש"ל מ"מ בשומר א"י לומר הש"ל ודעת הח"י דמהרש"ל לא כ' כן רק לגבי שור שנגמר דינו בבית שומר דאמר הוי מעריקנ' לאגמ' אבל בחמץ בפסח דאיסור ממילא כ"ע מודים דאמרינן הש"ל דאל"כ נפלגי בחמץ בפסח ובאמת המעיין ביש"ש (פ"ט סי' ך') שכתב הלכך בכל אסה"נ שבעולם והן בעין ולא נאבדו אומרים הש"ל גבי גזלן ולא גבי שומר משמע דשומר חייב בכל אסה"נ וכבר השיג הש"ך (סי' שס"ג) בח"מ על היש"ש וכתב דאין השכל נותן דשומר ומזיק יגרע מגזלן ועי"ש בנתיבות דתמה מדברי תוס' ב"ק (דף נ"ו) ד"ה פשיטא דשומר חייב בכחשא דהדר ובהרקיבו מקצתן ובגזלן פטור דגזלן לאו שומר הוא הרי דשומר חייב אף במקום דליכא שינוי וכ' דמ"מ הדין עם הש"ך דהיזק הנעשה בבית שומר אפילו בפשיעה לא עדיף ממזיק שלא בכונה ובהיזק שאינו ניכר דבשוגג פטור ה"נ פטור אבל בכחש' דלא הדר ופירות שהרקיבו מקצתן דמזיק חייב אפי' בשוגג השומר שפשע ג"כ חייב עיי"ש ועדיין יש להסתבך בזה דממנ"פ אם כחשא דהדר והרקיבו מקצתן הוי היזק שאינו ניכר אמאי מזיק בכה"ג בשוגג חייב וע"כ דהוי היזק ניכר א"כ למה גזלן יכול לומר הש"ל הא כיון דהוי היזק ניכר הוי שינוי כמ"ש תוס' גיטין (דף נ"ג) בהא דמתיב ר"פ ממתניתן דגזל מטבע ונפסל כו' אומר לו הש"ל ואי היזק שא"נ שמיה היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי ופירשו תוס' אף דשם הוי ממילא מ"מ כיון דנימא שמיה היזק חשוב ליה כאילו הוא ניכר וא"כ אין לך שינוי גדול מזה וקנאה הגזלן בשינוי וצריך לשלם בממון מעליא ושמין כעין שגזל. א"כ בהרקיבו מקצתן דשומר חייב אף שהוי כמזיק בשוגג ע"כ דהוי היזק ניכר נימא ג"כ דאין שינוי גדול מזה

אך י"ל דהא בלא"ה צריך להבין דברי תוס' דאי היזק שא"נ שמי' היזק קנה הגזלן בשינוי הא מבואר בח"מ (סי' ש"ס) דבעינן נשתנה שם הגזילה וכל שלא נשתנה שם הגזילה אפי' בשינוי מעשה לא קנה א"כ אפי' נימא שמיה היזק וחשיב לי' מעשה אכתי כיון דלא נשתנה שם הגזילה מצי אמר הש"ל וכבר הניח הקצוה"ח שם קושי' זו בצ"ע. אולם באמת י"ל דאין כונת התוס' כיון דשמי' היזק הוי שינוי דמה זה שינוי דמעיקר' לחם והשתא לחם וכן בתרומה הדבר בעינא כמו שהיה רק כוונת תוס' כיון דבאמת הדבר הוא בעינא כמו שהיה ואמאי יתחייב לשלם כיון דלא היזק אותו בשום דבר וע"כ צ"ל דנידון הדבר על שם סופו כיון דאינו עומד לדבר שהיה מעיקרא דתרומה כשנטמאה עומד לשריפה וחמץ שעבר עליו הפסח ג"כ כיון דאסור בשום הנאה אינו עומד רק לשרוף ורואין אנו את הדבר כאילו הוא כבר שרוף ואין לך שינוי גדול מזה ועיין לשון תוס' ב"ק (דף מ"ה) דכתבו כי אין זה ממון שגזל כיון שחשובה כאילו ההיזק ניכר בו שאין לך שינוי גדול מזה אילו הי' ניכר והכונה ג"כ כיון דרואין אנו את הדבר למה שעומד וכיון דשמיה היזק ע"כ דהוי כאילו ניכר ונשרף א"כ כבר קנה בשינוי דכיון דחשבינן כאילו ניכר ש"מ ממילא כאילו נשתנה גם שמיה וכאלו נעשה אפר ואמאי יכול לומר הש"ל א"ו דלא שמיה היזק לכך יכול לומר הש"ל ולפ"ז בכחשא דהדר ובהרקיבו מקצתן אף דניכר ההיזק ומזיק אף בשוגג בכה"ג חייב ומש"ה נמי שומר שפשע חייב מ"מ בגזלן יכול לומר הש"ל דבזה אף דחשיב היזק וניכר דלעין נראה פחיתות הדבר מכמות שהיה מקודם מ"מ לא קנה בשינוי דלא נשתנה שמו ואף שינוי מעשה ממש ל"ה אף לדעת הת"ח שם דל"ב שינוי שם לשינוי מעשה מ"מ בכה"ג אף שינוי מעשה לא הוי ומ"מ ניכר ההיזק ושינוי ל"ה כיון דאינו עומד לשרוף ואינו דומה לתרומה שנטמאת וחמץ שעבר עליו הפסח דשם ל"נ שום היזק ואעפ"כ אמרינן שמי' היזק דחשבינן כאילו ניכר היינו לדון על שם סופו למה שעומד עכשיו בזה אין שינוי גדול מזה וז"פ. ולפ"ז הדין עם המ"א דאם לא מכר החמץ יכול לומר הש"ל כיון דשומר א"ח בהיזק שאינו ניכר. דהוי כמו שעשה ההיזק בשוגג

אולם בס' שעה"מ בסוף הספר דרך בדרך אחר בכוונת התוס' דהוא ז"ל הקשה דאם נאמר דשומר גרע מגזלן א"כ בש"ס ב"ק (דף צ"ח) דקאמר מאן תנא אומרים באיסה"נ הש"ל. דלמא אף לרבנן דר' יעקב דאמרו החזירו אחר שנגמר דינו אינו מוחזר מודים דבגזלן יכול לומר הש"ל כיון דאין כאן שינוי והעלה דבשור ל"ש לחייבו בהיזק שא"נ מטעם שלא יהיה כ"א הולך ולוקח שור של חבירו כדי שימות את האדם וימסרנו בב"ד ויאמר פטור אני שאין בידו שימות השור ולמגזר שלא יהי' כ"א הולך וימסור שור שהרגו לב"ד דבזה אדרבא מצוה קעביד משא"כ בשאר שומר חייב בכחשא דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן חייב השומר בפשיעה דהוי כאילו עביד בידים ההיזק שא"נ וחייב מטעם שלא יהיה כ"א הולך כן קבל עליו לחייב בפשיעתו כמו מזיק בידים ולכך בשור שנגמר דינו אם אין השומר יכול לומר הש"ל ע"כ דחשיב היזק ניכר כיון דשם ל"ש לחייבו מטעם שלא יהיה כ"א הולך לא גרע שומר ממזיק ממש עי"ש בטעם דבריו בארוכה: ולפי דבריו ליתא לדינא דמ"א וכמו שכ' שם דאף בתרומה שנטמאת אם היה בידו בתורת שמירה או"ל הש"ל דהוי כאילו היזק בידים בהיזק שא"נ דחייב לשלם מטעם שלא יהי' כ"א הולך

; אולם באמת דבריו בביאור דברי תוס' לא נהירא דהתוס' לא זכרו בדבריהם מן היזק דא"נ דשומר יהי' חייב ולא הזכירו תרומה ונטמאת רק כחשא דלא דהדרא והרקיבו מקצתן ואת אלה הוכרחו דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאין השומר קונה בשינוי ואעפ"כ חייב בהרקיבו כולן כ"כ הרקיבו מקצתם ומשמע מדבריה' דשניהם שוין ומטעם חיוב שמירה ולא מטעם קנסא ושומר לא יתוסף חיובו ממזיק ממש ואם מזיק ממש לא יהיה חייב באלה מטעם דהוי היזיק שא"נ רק מטעם קנס יהיה חייב ושומר ג"כ לא יהי' חיובו רק בגדר קנס שלא יהי' כ"א הולך א"כ אין חיוב שוה בין הרקיבו כולם להרקיבו מקצתם וגם א"כ אף גזלן דלא קבל עליו שמירה ואינו שומר מ"מ למה יכול לומר הרי שלך לפניך יתחייב עכ"פ מטעם של"י כ"א הולך א"ו כמ"ש רמב"ן בדד"ג דבגזל חמץ ועבר עליו הפסח אף לר"מ דדינא דגרמי חייב מדינא מ"מ יכול לומר הש"ל אע"פ שגרם היזק מחמת שגזלו מ"מ גרמי להיזק שא"נ אף דבמזיד קנסו ומקרי היזק דוקא במטמא ממש אבל הכא ממילא קאתי לי' ובכגון זו לא קנסו עי"ש וכיון דלא חשו חז"ל לקנסו מטעם שלא יהיה כ"א הולך רק במטמא ממש ועושה מעשה בידים לא בגורם לזה מהיכן פשיטא לי' לתוס' דבשומר יהי' חייב א"ו דרק בכחש' והרקיבו דהוי היזק ניכר ובעושה בידים חייב מד"ת בזה שומר ג"כ חייב ולא בתרומה ונטמאה ובאמת בדברי רמב"ן הנז' מתורץ קושיית תוס' גיטין (דף נ"ג) הנז' דקו' הש"ס הוא דאי היזק שאי"נ שמיה היזק א"כ האי גזלן הוא והוציא מרשות הבעלים ובגרמתו הניח אצלו עד שעבר עליו הפסח ממונא מעלי' בעי שלומי וכמ"ש הרמב"ן דכל שחייב במעשה בידים לרבנן חייב בגרמ' לר"מ וכל הפטור במעשה ממש לרבנן פטור לר"מ בגרמא כגון היזק שא"נ ולמ"ד דשמי' היזק ומד"ת חייב אף בשוגג כן נמי בגרמ' להיזק שא"נ יתחייב ועי' ש"ך (סי' שפ"ו סק"ד) א"ו דל"ש היזק ולכך גרמא לזה פטור אף דבמזיד קנסא הוא רק במטמא ממש וז"פ ולפי"ז לא מצינו דשומר יתחייב יותר בפשיעתו להיזק שאינו ניכר מגזלן והדין עם המג"א

והנה בדברי היש"ש ב"ק שם מלבד מה שתמה עליו הש"ך והשעה"מ שם קשה עוד ע"ד דסובר דאחר שנגמר דינו ל"ה שינוי דל"ה היזק ניכר וגזלן לעולם יכול לומר הש"ל משא"כ שומר א"כ אמאי עד שלא נגמר דינו לכ"ע אף בשומר החזירו מוחזר וכן מבואר ברמב"ם ואמאי הא כיון דעכשיו עומד ע"כ לשחיטה ושוה פחות מדמעקר' שהי' עומד לרדיא יתחייב שומר לשלם אם נאמר דשומר חייב על היזק שאי"נ א"ו דפטור ויכול לומר הש"ל רק אחר ג"ד לרבנן כיון דאין גומרין אלא בפניו הוי מה דנפל ליד ב"ד כרשות ב"ד עליו והוי היזק ניכר וכמ"ש תוס' ורמב"ן מלחמות שם. וראיתי תשובת פנ"י רבו של בעל הש"ך ) או"ח סי' ט"ז) שכתב שם על יהודים השכירים שהלכו לטהר יינם של גוים ומעידים שעשום בכשרת וגם שמרוהו בדרך שמירה מעולה כדינו ועדים ראו ששתו סתם יינם וכ' דאם נקראים חשודים א"נ דהא דנאמן בשל אחרים מטעם דאא"ח ולא לו ובאילו ששכרהו לטהר היין אם לא יעשו בכשרת ולא ישמרו כראוי לא די שיפסידו שכרן אלא שמחויבים לשלם כל ההפסיד כדין ש"ש א"כ אין מעידין אלא על שלהן אין זה ולא לו עכ"ד הנה פשיט' ליה דאם לא שמרו כראוי דחייבין לשלם ואמאי הא יכולין לומר הש"ל דהוי היזק שא"נ וכ"ז דלא טמאוהו ואסרוהו בידים פטורין

אך י"ל אף דשומר פטור על היזק שאי"נ היינו בקבל סתם לשמור הדבר ונפסד ע"י היזק שא"נ בזה לא עדיף ממזיק ממש בשוגג אבל היכא דקבל עליו בפי' לשמור אף מהיזק שא"נ כמו בנידון דתשובת פנ"י שם דקבל עליו לטהר היין ולשמרו שיהיה נשאר בהכשר בזה לכ"ע אינו יכול לומר הש"ל ואם נתנסך חייב לשלם. ודומה להא דמבואר בתשובת ריטב"א שבב"י ח"מ ) סי' ס"ו) דאף דברים דנתמעטו מדי"ש כמו שטרות אם קבל עליו בפירוש שאם יפשע ישלם דחייב וכ"כ המרדכי פרק הגוזל דכל גרמא בניזקין דפטור הוא דוקא כשלא קבל עליו לשלם אבל אם קבל עליו לשלם חייב ועי' בזה במח"א הלכות שומרים ) סי' ח') וה"נ דכוותי' דהיזק שא"נ לא גרע מגרמ' וכשהתנה בפירוש חייב לשלם והכי הוי דינו דתשובת פנ"י ע"כ דהתנו בפירוש דאם בסתם רק שישמרנן מכל נזק אף מנסך ורק שישאר בהכשר בכה"ג ל"מ דהא במסר שורו לשומר לשמרו ג"כ נכנס תחת הבעלים והתנו עמו שישמרנו מכל נזק ומוזהר עליו לשמרו שלא יזיק שלא יהיה נאסר ואעפ"כ כ"ז שלא נגמר דינו לכ"ע יכול לומר הש"ל ופטור מן תשלומין אף במה דנפחת דמי השור דבהכרח צריך לשחוט אותו מ"מ כיון דקאי בעינא יכול לומר הש"ל וע"כ איירי שם דהתנה לשמרו ואם יהי' היזק שא"נ יתחייב וצ"ע

ובאמת אף כי הש"ך הרחיק דעת היש"ש לגמרי והסכימו על ידו האחרונים שם מ"מ נראה דהוי ספיקא דדינא ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידם דהא דעת הראב"ד והבעה"מ ב"ק שם ועוד איזה ראשונים המובא בש"מ שם דבין שומר ובין גזלן אם בא ההיזק שאינו ניכר על ידו בפשיעתו א"י לומר הש"ל ודקתני במתניתין תרומה ונטמאת איירי ע"כ שנטמא' באונס וכן הברייתא דפליגי ר"י ורבנן אם לאחר שנגמר דינו החזירו מוחזר איירי ע"כ דהנגיחה הי' באונס דאם הי' בפשיעתו אז אף לר"י אינו מוחזר ואף קודם גמ"ד היה חייב לשלם במה דהזיק לו שצריך לשחטו וע"כ דנגח באונס רק במה דפשע דלא