אמרי בינה אורח חיים פה

כלום שוב במה יזכה בו הנותן אח"כ ושייך לומר כיון דפסקו פסקא מה שאין כן במקום דמהני שיור אמרינן דהוי נתינה מעליא ועיי"ש. וא"כ לגבי חמץ י"ל דהא הפנ"י פסחים (דף ו') כ' להתעורר אמאי לא מייתו הש"ס בפרק ראשית הגז אליבא דר' אלעאי דממעט מלך אפי' שותפות ישראל אי לאו היכא דאיכא ריבויא וא"כ בחמץ נמי ליפטרי של שותפות והוכיח מזה דבשל ישראל חבירו ג"כ עובר כשיטת התו"ח ובס' ח"י (סי' תמ"ה) כ' מדכתיב תשביתו משמע אפילו של שותפין וכוונתו אף אם אין לכ"א כזית דעוברין נמי משום דאף דתשביתו לא כתוב רק לגבי העשה מ"מ שוב גם בלאו עוברין מכח גז"ש דשאור שאור. וי"ל אף דמרבינן מלשון רבים לחייב בשותפות ישראל היינו דל"ב שיעור לכ"א ואף בכזית אחד אם הוא בבית של אחד מהם עובר עליו אבל ביש לו שותפו' עם הגוי אם אין בחלקו כשיעור ודאי אין הישראל עובר אולם אם יש בחלקו של ישראל לבדו כדי שיעור או אף אם אין בחלקו רק חצי זית אם שוה פרוטה אזי עובר ג"כ עליו כיון דחלקו של נכרי הוא על אחריות דאם יגנב או יאבד יפסיד מחלקו ולא גרע מגול"מ אולם אם אין בחצי חלקו של גוי גול"מ דלא שוה פרוטה אז י"ל דאינו עובר וא"כ י"ל אף אם משייר לעצמו זכות שישאר לו אחה"פ מ"מ כיון דמקנה קנין הגוף דהחמץ להגוי וקונה כל ימי הפסח רק אח"כ חוזר אליו אזי הוי כמו שותפות עם הגוי ועדיף כיון דאין חמץ זה מיוחד לו ודומה למ"ש שם דקנין לזמן חשיב כשלו לענין בכורים במקום דשותפים חייבים כן נמי בזה אף דבהכרח נשאר להישראל איזה זכות ושיור בהחמץ כיון שאינו בביתו ולאו מיוחד לו אינו עובר דלא הוי שלו כל ימי הפסח ואינו דומה למעמלה"ח דבזה לדעת רדב"ז אם לא יקיים התנאי הוי למפרע של ישראל משא"כ כשמקנה לו הגוף לא על דרך תנאי רק שיחזירנו לו דהוי של גוי ממש אף דנשאר שיור לישראל על אחה"פ אין זה חמצו המיוחד לו כן י"ל ועי' מקו"ח (סי' תמ"ח) דיכול להפקיר חמצו קודם פסח לזמן ואם זכה בו אחר זכה בו לעולם ואם לא זכה בו אדם חוזר לבעליו וא"צ לזכות בו מחדש רק ממילא הוא שלו ולכאור' הא במעשר מבואר בש"ס נדרים סוף פ' אין בין המודר דלא הוי הפקר עד דאתי לרשות זוכה רק לענין איסור שביתת בהמתו הא דמהני הוא מטעם כיון דהוי להפקיע איסור שלא יעבור גמר ומפקיר וכמ"ש המח"א הלכות הפקר וממילא צריך קנין חדש כשכלה הזמן ויחזור ויזכה בתורת זכי' מחדש דאל"כ רק דהוי שיור לזכות זה א"כ נשאר ע"כ הגוף שלו כדי דלא נימא כיון דפסקה פסקה וע"כ צריך לומר דלענין שביתת בהמתו בשבת אף דנשאר זכותו בהבהמ' מ"מ לאו שורך מיוחד לך קרינן בי' וכמ"ש בזה לעיל דיני שבת (סי' ד') ובחמץ אם נשאר זכותו של בעל החמץ שוב הוי חמץ של ישראל ולמ"ש אתי שפיר דגם לגבי חמץ בכה"ג שותפות עם הגוי דהגוף הוא של הנכרי על זמן פסח אף דנשאר לישראל הזכות שאחר הפסח יהי' שלו אינו עובר וצ"ע עוד בזה

ומ"ש המקו"ח שם מדברי הגהות אשרי פרק כ"ש דאם הפקיר חמצו ע"מ שיחזיר לו אחה"פ דמהני וכ' דלדבריו אפי' מתנה באופן זה דאפי' כבר יזכה בו אחר שיחזיר לו אחר הפסח והאריך בזה לבאר דיכול להטיל תנאו בהפקר אף דאינו יכול להפקיר ע"י שליח וכתבתי בזה במקומות אחרים אם יכול להטיל תנאי בדברים שבינו לבין עצמו כשאינו מתנה עם הבעל דבר. ברם לגבי חמץ ודאי לדעת רדב"ז אסור לתת אף במעמלה"ח מן הדין מכ"ש להפקיר על תנאי ולכל הפוסקים עכ"פ מדרבנן אסור ולהפקיר על תנאי באופן שאם לא יתקיים התנאי יתבטל המעשה מזה לא דבר הג"א כלל ולא כ' שיחזור לו רק ע"מ שיחזור ויזכ' בו אחר פסח ואין זה גדר תנאי רק לשון ע"מ לשון מושאל הוא רק ע"מ היינו שחושב שיזכה בו אחה"פ וכן מבואר להדיא באור זרוע הלכות פסחים (סי' רמ"ו) שהעתיק הג"א ממנו וז"ל מותר להפקיר חמץ קודם שעה שביעית [ובודאי ט"ס הוא וצ"ל קודם שעה ששית וכמ"ש הג"א דאחר שעה ששית אף תחלת שש אין בידו להפקירו דכבר אסור בהנאה] ע"מ לזכות בו אחה"פ ושרי אפי' באכיל' וראי' לדבר מירושלמי דשבועות ר"ג אומר כל שכלה מינו מן השדה יבער מינו מן הבית תני הלכה כדבריו חזקי' אמר כיון שהתחיל באוצר כמבוער הוא אתא עובדא קמי ר"י והור' כחזקי' כו' שאיל לר"י א"ל חמי לך תלתא רחמי ואפקרה קומיהון כו' כד תחמון רגליא צלילא תהוון מפיק לי' לשוקא ומפקרון ליה וחוזרין וזכיין בי' ופי' הר"ש בן אדם קפדינין שלא היה להם אוהבים ואם יפקירום יזכו בהם ולא יחזירו להם והורה להם ר"א כשיראו השוק פנוי מבני אדם יפקירו ואח"כ יזכו הא למדת שהמפקיר ע"מ לחזור ולזכות בו הוי הפקר אע"פ שיחזור ויזכ' עכ"ד הרי דכונתו אינו ע"מ לזכות בגדר תנאי דאם לא יתקיים התנאי יתבטל המעשה דהא בביעור דפירות שביעית ודאי אין בכחו להטיל תנאי דצריך להפקיר לגמרי רק על מנת לזכות הכונה דבדעתו שיזכ' בו אח"כ ובודאי אם בא א' וקדם וזכה זכה לגמרי והפקר כזה מהני גם לגבי חמץ אבל לא אם מטיל תנאי לקיום ההפקר דמזה לא איירי כלל הא"ז והא דס"ל להא"ז דמותר אף לכתחלה להפקיר אף דקי"ל כר"י לגבי ר"ל דאמרינן בירושלמי דאף אם בדיעבד כשהפקירו אסור אחה"פ ובס' נשמת אדם כ' דמהג"א משמע דסובר כלישנא קמא דירושלמי דר"י ס"ל כר' יוסי לכן פסק דמותר במפקיר דאנן קי"ל כר"מ וז"א להמעיין בא"ז דמקשי לנפשי' מירושלמי הנז' וכ' אין לפר' דהערמ' דר' יוחנן חייש לה דהיינו שיפקיר ע"מ לזכות בו אלא דחייש שמא לא יפקיר כלל ויאמר הפקרתי קודם הפסח וחזרתי וזכיתי בו אחה"פ אבל אם הפקיר קודם הפסח על מנת לזכות בו אחה"פ ההיא שרי כדפרישית עכ"ד הרי אף דקי"ל כר"י מ"מ אם נודע שהפקירו מותר ועיין שיורי כנה"ג ובפ"ח וכבר האריכו האחרונים בזה

סי' ו' כתב המ"א (סי' ת"מ) בכ"מ דישראל חייב לבערו אם לא ביערו אם בא הגוי לאחר הפסח רשאי ליתן לו החמץ דהא החמץ שעבר עליו הפסח אינו אסור אלא מטעם קנס ובזה לא קנסו וכן משמע בח"מ (שס"ג) גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הש"ל ואם נאבד צריך לשלם דמיו נמצא דנהנה במה שמחזירו לו ואפ"ה שרי ה"נ כן ולכאורה צריך להבין למה כתב כיון דאינו אסור אלא מטעם קנס לא קנסו בזה הא אף בדבר הנאסר מן הדין בהנאה כמו יין ונתנסך או שור הנסקל בכולן מבואר ב"ק (דף צ"ח) ושו"ע ח"מ שם דאומר הרי ש"ל. וי"ל בכוונתו דהא העט"ז מביא משם הרי"צ לחלוק על המ"א דאינו ראי' משם בגזל מן ישראל א"כ גם להיפך יש קפידא דאם נחייב להגזלן שישלם תמורת החמץ יהנו הבעלים מחמץ שעבר עליו הפסח לכך אומר לו הש"ל ולא יכול לומר להגזלן שישרוף ויקיים מצות ביעור ואח"כ ישלם לו דאדרבא הגזלן אומר שהנגזל יקבלנה ויקיים מצות ביעור משא"כ נגד גוי י"ל כיון דהגוי רשאי להנו' מהחמץ והישראל אסו' ממיל' אסור לו להנו' ולסלק חיובו בחמץ הנאסר. אולם י"ל דהא אף כשהוא בעינא דיכול לומר הש"ל ודאי בדיני שמים חייב לשלם להנגזל דמים מעליא שגרם לו לעכב חמצו עד שנאסר בהנאה וזה נתחייב לשלם בעד החמץ כשהיה מותר בהנאה תיכף כשבא הזמן שאין לו לעשות בו שום דבר סמוך לזמן הביעור נתחייב מטעם גרמא לשלם לו דמי מעליא רק בדיני אדם פטור א"כ אף בגזל מישראל נימא דהגזלן לא יהנה מאיסור הנאה לסלק חיובו וא"כ נחייב אותו לשלם דמי מעליא והנגזל אינו נהנה מאיסור הנאה רק יחזיק לו הממון בעדו וחיובו מזמן גרמת ההיזק ואף בהיזק שאינו ניכר חייב עכ"פ בד"ש. וגם נכוף אותו מצד שאסור לו להנות מאיסור הנאה שיבער מן העולם ואז משלם דמי מעליא משעת גזילה וכיון דעיקר האיסור הוא מטעם קנס דעבר הגזלן על ב"י או דלא חילקו חז"ל ובכל אופנים אף במקום דלא איתעבד איסור בל יראה כמו באם גזלו נכרי דהנגזל ודאי לא עבר והגזלן אינו בר חיוב ואעפ"כ אסור כמו דהוכחתי מדברי חדושי רמב"ן פסחים (דף ל"א) מ"מ כיון דעיקר יסוד האיסור הוא מטעם קנס מהראוי לקנוס את זה שעבר על ב"י ונחייבו לבער ולשלם ממון מעליא או אף כשהוא בעין נחייבו לשלם בעד חיובו דלי"ש כדי שלא יהנה מן איסור הנאה כך היה ס"ד וא"ד לאינך איסורי הנאה דאורייתא כמו שור הנסקל יין ונתנסך דיכול לומר הש"ל דשם אסור להנות לנגזל ממנו כמו להגזלן וזה לא עשה עול יותר מזה משא"כ חמץ דעבר עליו הפסח דעיקר איסורו הוא מטעם קנס היה ס"ד לקנוס את הישראל שלא יסלק להנכרי באיסור הנאה לכך מביא ראיה מגזל חמץ דחזינן דלא קנסו לו בזה יותר ויכול לומר הש"ל כן נמי בפקדון מן הגוי יכול לומר הש"ל ולא חשבינן זה לנהנה מאיסור הנאה

ולכאורה יש להבין בהא דמבואר בש"ס ב"ק שם גזל חמץ ועבר עליו הפסח דיכול לומר הש"ל אם בא אחר ושרפו לר"ש דסובר דהגל"מ כממון דמי חייב לשלם הא בזה הוי כנהנה מחלופי חמץ ובתשובת משאת בנימין (סי' צ"ו) הוכיח מזה דחמץ אינו תופס דמיו דאם הי' תופס למה חייב לשלם ומה מועיל התשלומין לו ובתשובת חוות יאיר (סי' מ"ח) הביא דברי תשובת בעל עבודת הגרשוני שתמה על המ"ב דלר"ש דדהגל"מ כמ"ד הא דחייב השורף לשלם להגזלן לאו משום חלופי חמץ הוא רק חלופי הדמים שגרם לו לשלם להנגזל הוא דמשלם לו ובס' אבני מלאים אה"ע (סי' כ"ח ס"ק ס"א) הצדיק את דברי המ"ב להמבואר ברמב"ן דר"ש לית לי' דינא דגרמי ודהגל"מ ענין אחר דהוי ככיס מלא מעות החמץ והשור הנסקל אבל ההיזק הנעש' ע"י גרמי מודה ר"ש דפטור א"כ במה דגרם לו להגזלן שישלם להנגזל דמים מעליא אינו חייב דר"ש ל"ל דד"ג אלא משום דגוף החמץ הו"ל ככיס מלא מעות וא"כ הוי חליפי חמץ ממש ומוכח דאינו תופס דמיו עכ"ד אך יקשה עכ"פ כיצד נחייב אותו לכתחלה לשלם דהא מה דאינו תופס דמיו זה מבואר בגמרא וכל הפוסקים דרק שביעית וע"ז תופס דמיו והטעם דהדמים מותרים בשביל שאין זה דמיהן ועכ"פ לכתחלה אסור מה"ת להחליף או לקבל דמים והדרא הקושי' לדוכת' אמאי רשאי לקבל לכתחל' דמים בעד החמץ אף דנחשב לו לכיס מלא מעות כיון דיכול לומר לו הש"ל ולסלק חיובו בזה להנגזל מ"מ למה יקח דמיהן לכתחלה ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני חמץ (סי' ט"ו) בזה ולמ"ש י"ל דהא אף דר"ש ל"ל דד"ג מ"מ בדיני שמים ודאי מודה דחייב לשלם א"כ עכ"פ במה דגרם לו שישלם דמים להנגזל חייב בעד זה בד"ש [ואף דבד"ש חייב הגזלן להנגזל אף אם הי' בעין מ"מ לא מפטר השורף בשביל זה וכמו שכתבתי בדיני נ"מ (סי' י"ב) בס' ד"ח והטעם כיון דאין הב"ד מחייבין אותו לשלם והי' יכול לומר הש"ל וזה השורף גרם לו שישלם