אמרי בינה אורח חיים פג

סי' ה. הנה דעת הרא"ש דאף אם אינו רק באחריות דשומר חנם ג"כ עובר והוכחתו מדקתני בברייתא הפקידו זקוק לבערו וסתם פקדון שו"ח הוא והשא"ר (סי' פ"ח) תמה ע"ד וכי דין שומרין נוהג בשל נכרי הא מדכתב רעיהו ממעטינן של הקדש וכמו כן של נכרי וא"כ ע"כ הא דקתני הפקידו אצלו לא מיירי בסתם פקדון רק בקבל אחריות בפירוש ואיכא לאוקמי שקבל עליו בפי' אחריות דגניבה ואבדה וכן תמה ע"ז בביאורי הגר"א ז"ל והש"א הוסיף לתמוה על הרא"ש דמשמע מדבריו דדין שומרין נוהג בנכסי נכרים ושומר חנם זקוק לבער לשיטתו תקשה לדידי' בישראל שהלוה לנכרי על חמצו אמאי אינו עובר לת"ק הא לכ"ע עכ"פ לא גרע משו"ח וא"כ עבר עליו לדעתו ודבריו בזה ודאי ל"נ דמי הנאמן בכל בית הרא"ש ז"ל כבנו רבינו יעקב בעל הטורים ז"ל והוא הביא בח"מ (סי' ש"א) בסתם בלי חולק דברי רמב"ם דנכרי שהפקיד ואחר כך נתגייר וה"ה ביד ישראל אין בו דין שומר עד שיהא תחלתן וסופן נכסי ישראל ואם דעת אביו דיש דין שומרין בנכסי גוי לא הוה שתק הטור שלא להביא דעתו א"ו דלכ"ע אין דין שומרין בנכסי גוי רק אם קבל עליו אחריות ולכך באו"ח כתב הטור נכרי שהפקיד חמצו אצל ישראל אם הוא חייב באחריותו חייב לבערו והיינו דע"כ צריך שיקבל עליו אחריות ובח"י כתב דהיינו בקנו מידו אולם למה שכ' הש"ך ח"מ (סי' קכ"ג) דקנין סודר ל"מ אצל גוי להתחייב על ידו א"כ לא משכחת קנו מידו רק בהתנה בפירוש וקבל עליו אחריות ג"כ נתחייב ואף דבש"ס ב"מ (דף נ"ח) מבואר דבהני דנתמעטו מדין שומרין לא מהני התנה בדברים רק בשקנו מידו ועי"ש בתוס' דכיון דפטור אף משבועה לא משעבד נפשי' בלא קנין אולם כבר העלה בזה בס' מחנה אפרים דיני שומרין (סי' ח') דזה דוקא בקבל עליו להיות כשומר שכר להתחייב בגנבה ואבדה בזה בעינן קנין או כשהקדים לו שכרו דנטילת מעות עושה קנין כדי לחייבו כמו שהתנה אבל בקבל עליו להתחייב באחריות שאם פשע ישלם הרי זה חייב כיון שעל פיו סמך והפסיד דכל גרמ' בנזקין דפטור הוא דוקא בשלא קבל עליו לשלם אבל כל שקבל עליו חייב והאריך בזה בכמה ראיות ולפ"ז אתיין דברי הרא"ש ע"נ דמדקתני הפקידו אצלו זקוק לבער סתם פקדון הוא שו"ח ואף דקתני סתם הפקידו אצלו ולא קתני שהתנה להתחייב אם יפשע ישלם מ"מ זה פשוט וידוע דע"כ איירי שבא לידו בקבלת אחריות שיהי' תורת פקדון עליו וסתם פקדון הוא שו"ח ובזה מהני קבלות אחריות בדיבור בלבד ול"ב קנו מידו ואף קנין י"ל דל"מ לגבי נכרי רק בהקדים לו שכרו ול"ה סתמ' הברייתא לומר הפקידו אצלו זקוק לבערו והוכחת הרא"ש כראי מוצק דאחריות דסתם פקדון כשקבל עליו היינו אחריות פשיעה גם כן מזקיקו לבערו וע"כ דשו"ח חייב לבער וממילא א"ש קושית הש"א מישראל שהלוה לגוי ע"ח הא לכ"ע עכ"פ הוי כשו"ח דהא באמת בנכסי נכרי אינו בדין שומר רק בהתנה ובסתמא איירי בלא קבל עליו בפי' אחריות ושוב ליכא דין שומרין בשל גוי

ועיין ש"מ ב"מ שם שכתב משם הרא"ש לתרץ קושית התוספות דהא דמתנ' שומר חנם להיות כשואל אף בדברים דבההוא הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה דשאני גבי הדיוט שדרך אדם לשמור ממונו בעצמו ואינו רגיל לסמוך על אחר נמצא כיון דמאמינו מכבדו אבל הקדש כך יש להאמין זה כמו זה שאינו של זה ולא של זה ועוד דבהקדש בדילי מני' אינשי וראוי להאמינו לכל אדם עכ"ל א"כ י"ל דמהני קבלת אחריות מנכרי בההוא הנאה דמהימן לי' רק לגבי הקדש בעינן דקנו מני' ושוב י"ל הפקידו אצלו וקבל אחריו' דגניב' ואבידה דמהני כמו לענין חיוב פשיעה אך כנראה מדברי הרא"ש ב"מ שם בפסקיו לא ס"ל לדינא סברא זאת דכ' הן לענין הקדש הן לענין שטרות דאמעטי מדין שמיר' דאם קנו מידו שיתחייב בדין שומר חייב מבואר דאף בהפקידו שטרות וקבל עליו דין שומר לא מתחייב רק בקנו מידו ובלא"ה בנכרי המפקיד דרובן אלמים הן לא שייך כ"כ סברת בההוא הנאה דמהימן לי' כמובן. וא"ש הוכחת הרא"ש דאחריות דשו"ח מחייבו לבער

ויש מקום לומר דהנך דמיעטה התורה מדין שמירה דאף אם פטור אף מפשיע' בדיני שמים חייב לשלם למ"ש הריטב"א בתשוב' המובא ב"י ח"מ (סי' ס"ו) וז"ל ודעת הרי"ף דאפי' יש עדים שפשע בהן פטור וכן דעת כל רבותי האחרונים ודקי"ל פושע מזיק הוא וחייב שלא מדין שומר הא ליתא דפשיע' גרמא בנזקין הוא שפטור מדיני אדם אלא שהתור' חייבה שומרין בפשיע' מפני שסמך עליהם בעל הפקדון והבטיחו שומר לשמרו עכ"ד ומשמע מדבריו דאף בשטרות דפטור מפשיע' מ"מ רק בדיני אדם פטור אבל בדיני שמים חייב כמו גרמא בנזקין וא"כ י"ל דאף בגוי בהבטיחו לשמרו בלבד אף דלא התנה בפי' שיתחייב לשלם מ"מ בד"ש חייב והוי באחריותו וחייב לבער אולם לא מצינו שיהי' חייב בד"ש לנכרי כיון דאתמעט מדין שמירה ועיין רש"י פסחים דמפרש אבל אתה רואה של גבוה אם הקדישום לבדק הבית וכ' הפנ"י שם מדלא מפרש בפשיטות דבגזבר איירי דפטור מלבער חמץ של הקדש שהוא דבר המצוי יותר דהא במקדיש גופי' מסתמא מסרה מיד לגזבר שלא יעבור על ב"ת א"ו דגזבר וכיון דחייב בפשיעה לשיטת רש"י דסובר כדעת רמב"ם דמפשיעה לא אתמעט א"כ חייב לבער לכך מפרש במקדיש גופי' ומשכחת לה שפיר שהקדישו על מנת שלא יתחייב באחריות כלל עכ"ד. ולמ"ש יש לדון הא אף אם הקדישו על מנת שלא יתחייב באחריות מ"מ מזיק הקדש חייב עכ"פ מדרבנן כמ"ש תוס' ב"מ ( (דף צ"ט ע"ב) בד"ה פרט למזיק א"כ יתחייב לשלם בד"ש מצד מזיק

[ועיין קצוה"ח (סי' ע"ב ס"ק י"ד) שהשיג שם על התומים דהוליד מנידון דהוכיח במהר"ם במלוה על המשכון ואמר איני מקבל עלי אחריות אינו אפי' שו"ח ופטור אף מפשיעה מש"ס סוף מס' מנחות באומר הרי עלי קרבן ע"מ שאקריבנו בבית חוניו והקריבו דפטור ופריך בש"ס מקטל קטלי' ומשני דהוי כאומר הרי עלי ע"מ שאיני חייב באחריותו והוליד מזה התומים בנותן מתנה ואמר ע"מ שא"ח באחריותו אפי' הזיקו בידים פטור דבטלה מתנתו והקצוה"ח כתב דמ"ש דדומה לאומר קרע כסותי ולא אמר לפטור ליתא דבלא בא בתורת שמיר' לידו לא בעינן ע"מ לפטור ואם נאמר דלשון אחריות כולל נמי היזק בידים הי' פטור כאן אפי' הזיק בידים א"ו מזיק בידים אינו בכלל אחריות רק התם גבי עולה פטור אף מזיק כמ"ש תוס' ב"ק (דף ו') רק באומר הרי עלי מוטל על כתפי' אף אחריות אונסין ומש"ה פריך מקטל קטלי' והוא חייב באחריות דאמר הרי עלי ומשני דנעש' כאומר הרי עלי ע"מ שאיני חייב באחריותו ושוב כיון דאין החיוב על כתפי' מחמת התנאי שוב מטעם מזיק ג"כ פטור בקדשים כמו אם אחר הי' מזיק ואפי' נימא דמדרבנן עכ"פ חייב מזיק קדשים היינו לבעלים אבל הבעלים עצמם שהזיקו פטורין להקדש כיון דמזיק הקדש פטור עי"ש בנועם דבריו והסכים על ידו בנתיבות המשפט שם ואני תמה הא מבואר בש"ס ב"מ (דף צ"ט) משא"כ במזיק דלא משלם חומשא ופי' רש"י אחומשין קאי דמזיק פטור ומבואר דקרן חייב לשלם להקדש חמשים ולא כמו להדיוט דמשלם חמשי' נכי חדא ועי"ש בתוס' דאף דמזיק הקדש פטור מ"מ מדרבנן משלם את הקרן וכן מבואר ברמב"ם (פ"ג מגזילה) ואם נאמר דרק לבעלים משלם המזיק למה נחמיר יותר מלהדיוט שישלם חמשים ישלם נכי חדא כמו להדיוט א"ו דהתשלומין הוא להקדש מדרבנן עכ"פ ועי' ש"מ ב"ק שם ובחידושי רמב"ן גיטין ריש פ' הניזקין די"א דאדם המזיק להקדש חייב לשלם מדאורייתא וא"כ הדרה קושית התומים לדוכתה אם מזיק בידים אינו בכלל התנאי אמאי פטור ומ"ש הקצוה"ח דבלא בא לידו בתורת שמירה לא בעינן ע"מ לפטור י"ל כיון דחבירו אינו מתנה רק הוא בעצמו עדיף מבא לידו ברם דברי הקצוה"ח נכונים דודאי מטעם מזיק חייב אף אם מדאורייתא או עכ"פ מדרבנן להקדש ממש ובכ"ז דבריו נכונים דמ"מ ידי נדרו יצא וחיוב חדש ודאי חל עליו לשלם מטעם מזיק אבל מטעם דאמר הרי עלי פטור כיון דהותנה שלא יתחייב באחריות כלל כל מיני אחריות ונפטר מידי נדרו שאמר הרי עלי אבל חיוב חדש לשלם תשלומי ההיזק אם מדאורייתא אם מדרבנן חייב וכ"כ בנותן מתנה בדינא דתומים שם ואכ"מ עכ"פ ודאי חייב אף להקדש ממש לשלם מטעם מזיק וממילא בגרמא חייב לצי"ש]

וי"ל להמבואר מדברי ש"ס גיטין (דף נ"ג ע"ב) דקאמר כי קניס ר"מ בדרבנן בדאוריית' לא קניס ופירש"י מטמא ומדמע איסורי דרבנן הוא כיון דלאו שמי' היזק אין כאן איסור' דאוריית' ודברי סופרים צריכין חיזוק ומבואר דאף היזק שאינו ניכר כיון דלאו שמי' היזק אין כאן איסור דאורייתא א"כ פשיע' אף דעכ"פ גרמא בנזקין הוי מ"מ החיוב לציד"ש הוא רק מדרבנן ומה"ט ודאי בגוי פטור לגמרי אף מד"ש ויש לומר אף בהקדש כן הוא אולם במ"א הארכתי בזה וביארתי דברי רש"י דודאי איסור תור' הוא לגרום היזק לחבירו כמבואר ביש"ש ב"ק (פ"י סי' כ"ג) וברמ"ה ב"ב פ' לא יחפור ובררתי אם מטעם ואהבת לרעך כמוך או מטעמים אחרים ויבואר אי"ה בדיני עדות עכ"פ לגבי נכרי והקדש יש לומר דליכא חיוב בד"ש ומה"ט אינו עובר רק בקבל עליו אחריות

איתא בירושלמי (פ"ב מ"ב) דפסחים אית תנייא תני לא יראה לך לך אין אתה רואה אבל רואה אתה לגבוה ואית תנייא תני אפי' לגבוה א"ר בון בר חייא קומי ר' זירא תפתר בקדשים שהוא חייב באחריותן כר"ש ע"כ ולכאור' הא אם חייב באחריותן לכ"ע עובר כמבואר בש"ס וגם בירושלמי שם לעיל מניה הפקיד אצלו זקוק לבער ואם כן למה צריך לאוקמי כר"ש הך ברייתא דתני אפי' לגבוה וצריך לומר כיון דמייתי הקרא דלא יראה לך לאסור אף לגבוה לכך קאמר דבקדשים שהוא חייב באחריותן דזה לר"ש כממון דידי' דמי ואף דבש"ס דידן קאמר דאף לר"ש איצטריך לא ימצא דסד"א הואיל וכי איתי' הדר בעיניה לאו ברשותיה קאי קמ"ל ופרש"י כיון דעדיין לא נאבד וכי אמר ר"ש היכא דאינו בעין כבר בארתי לעיל דלדעת הראב"ד לא אמר ר"ש רק אם לא יש אנפי דלא מתחייב באחריות ולזה צריך קרא דלא ימצא אבל באומר הרי עלי דחיוב' רמי' על קרקפתי דגברי ופוטר את עצמו מחיובו בחפץ זה בכה"ג ס"ל לר"ש דדהגל"מ כממון דמי והוי ככיס מלא מעות ובזה עובר על לא יראה לך אף בשל גבוה ועיין קצוה"ח (סי' שפ"ו ס"ק ז') שהעל' מדברי רש"י דבאמת לר"ש היכא דאיתא בעיני' ל"ה כממון מדאיצטריך לא ימצ' לגבי חמץ והביא דברי צמח צדק ומדברי ש"ס סנהדרין (דף קי"ב) ותוספת' ב"ק ( פ"ד) דמוכח אף היכא דאיתניהו בעיניה הוי כממון לר"ש ובאמת י"ל דמחמץ ילפינן לר"ש לכל מקום וכמ"ש הצל"ח פסחיפ שם: