אמרי בינה אורח חיים לז

לא הוי הפקר ובלא"ה הא מבואר מס' נדרים דהפקר לזמן ל"ה הפקר עד דאתי לרשות זוכה וע"כ צריך לומר דשם הטעם משום כיון דאינו עוש' הפקר רק על זמן לא גמר ומפקיר לכך ל"ה הפקר רק כמו מתנה ולא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכ' משא"כ לענין שלא יעבור על שביתת בהמתו אומדין דעתו דגמר ומפקיר בלב שלם שאותו יום יהי' הפקר ויצא מרשותו ואם זכ' בו אדם שוב הוי שלו לעולם כדמבואר מדברי הסמ"ע חו"מ (סי' רע"ג ס"ק י"ד) ועיין מקו"ח (סי' תמ"ח) ואם נאמר דאין שום אדם יכול לזכות בשבת במה יצא מרשותו ועיין מח"א דיני זכייה מהפקר (סי' ב') ובתשובת רעק"א ז"ל (סי' קמ"ה) א"ו דאם זכה הוי שלו ובפ"מ במשבצות (ס"ק ה) כ' וז"ל שוב ראיתי דאף ההיא דריב"ש א"ש דאף דעכבה הגוי שלא כדין ומדינא אין רשות גוי עליה מ"מ ל"ה הפקר דגוי חייב באונסין כ"ז שלא החזירה ורשות גוי עליה ואין אחר יכול לזכות בה בשבת ולאחר שבת אה"נ רשות בעלים עליה אלא דא"כ לאחר שבת נמי חייב באונסין עכ"ל ואינו מובן הא ההפקר הוא קודם שבת ובמה שלא החזירה הנכרי ליד בעליו לא אדע היכי בשביל זה יהיה הנכרי חייב באונסין אם אינו משמש בה שלא ברשות ואם כן אז כשישראל מפקירה נפטר הנכרי מכל וכל ואם נאמר דחייב באונסין א"כ הוי כאינו ברשותו דישראל ול"מ ההפקר כלל ואם ברשותו היא ומהני ההפקר נפקע החיוב אונסין

וראיתי בגליון רבינו עק"א ז"ל שהקש' בהפקיר שלא בפני הגוי או באומר שיקנה שלא בפניו דזוכה לו חצרו שלא מדעתו א"כ כשהנכרי מחזיר לו הבהמה אחר שבת איך רשאי ללקחו הא הנכרי אינו נותן לו בדרך מתנה אלא בדרך חזרה דלא ידע דקנה הבהמה וא"כ הוי כמו גזל נכרי דישראל יודע האמת שהוא דנכרי עכ"ד ופלא בעיני דברים הללו וכי גרע זה מטעות גוי כיון דנותן לו מדעתו ורצונו וחושב שהוא של ישראל איזהו איסור עושה הישראל וגם בלא"ה לא זכה הגוי בכה"ג שלא מדעתו כיון דאינו רגיל ומצוי ויודע שהוא בחצרו ואינו מכוין לזכות בה ומחזיר לישראל מרצונו אין זה בכלל איסור גזל וכדומ'

והנה בתשובת רע"א ז"ל שם חוכך בזה דהא בהפקר כתבו להוכיח מדברי ירושלמי גיטין דל"ש לומר גופא מהיום ופרי לאח"מ דהפקר ילפינן משמיטה בעינן שיהיה מופקר לגמרי ולא שיהיה קרקע משועבדת לבעלים ליניקת פירות וע"כ בהפקר לזמן גם כן אי אפשר שהזוכה יזכה רק לזמן ובשדה מופקרת לזמן היינו שאח"כ חוזר לבעלים אם לא זכה בו אחר אבל אם זכה בו אחר הוי שלו לעולם א"כ גם בלא זוכה אחר איך הוי הפקר לאותו זמן לחוד ולאחר שבת יפקע ההפקר וצ"ל דהוי כמו תנאי דאם יזכה אחר תוך זמן יהי' הפקר ואם לא יזכה אחר תוך זמן לא יהי' הפקר כלל ואם כן איך מהני בשבת הפקר ליום שבת הא באם לא יזכה בו אחר בשבת בטל ההפקר למפרע ועבר על שביתת בהמתו ובדברי ר"אש נדרים דאם זוכה אחר הוי שלו לעולם רק בלא זכה אחר חוזר לבעליו י"ל דהוי כמו תנאי אבל לענין שביתת בהמתו יקשה כנ"ל עכ"ד. ונראה דודאי לא משמע דהוי כמו תנאי כיון דלא פירש רק אומר שיהי' הפקר ליום זה וגם כבר פקפקו אחרונים אם יכול להפקיר על תנאי הואיל דהפקר ע"י שליח ל"מ ומעש' דאי אפשר להתקיים ע"י שליח אינו יכול להתנות תנאי להסוברים דאף בדיבור בעי דיני תנאים. וכן יש להעיר לדעת הראב"ד ברשב"א קדושין (דף כ"ג) במקנה לעבד ע"מ שאין לרבו רשות בו דל"מ משום דיד עבד כיד רבו והוי כמתנה שלא בפניו דל"מ ועיין ספר אבני מלואים (סי' ל"ח ס"ק כ"ב) ובמה שכתבתי בהגהותי בדברי חיים דיני גטין (סי' כ"ג) וכמו כן י"ל בהפקר כיון דבדיבור יוציא מרשותו שיהי' רשות לכל העולם לזכות אין מי לפניו שיטיל עליו התנאי והוי כמתנה שלא עם הבעלים ובמ"א כתבתי בזה די"ל דכיון דליכא שום בעלים עדיף והוי כזכין לאדם שלא בפניו שיפקיר ע"ת ואם לא יהי' קיום להתנאי לא יפקיר בזה יכול להטיל תנאי אף שלא בפני בעלים מטעם זכיה ואכ"מ בזה ובודאי פשטות דברי רא"ש אינו נראה דאתי עלה מכח תנאי רק דמשייר לעצמו זכות זה ומוציא מרשותו לגמרי שיהי' רשות לכל מי שיזכה שיהי' שלו לעולם רק אם לא יזכה בו אחר יהי' חוזר אליו וכמו המוכר לזמן קרקע דהוי קנין הגוף ויכול הלוקח לבנות ולהרס כמבואר רמב"ם (פכ"ג) ממכירה וח"מ (סי' רי"ב) ואחר הזמן חוזר ממילא לבעלים ולא אמרינן כיון דכבר יצא מרשות בעלים במה חוזר אליו בלא קנין אף דכן דעת הרא"ה המובא בחידושי הר"ן גטין (דף פ"ג) בנותן קרקע לחבירו גוף ופירות ליום א' זוכה לעולם דאמרינן כיון דפסקה פסקה עי"ש והרמב"ם כנראה חולק על זה וסובר דיכול לשייר לעצמו שאחר זמן יהיה חוזר הגוף לבעלים ראשונים בלא קנין ובהפקר לזמן בלתי אפשר דבעינן שיהי' הפקר לגמרי דומיא דשמיטה דהזוכה זוכה לעולם לכן כשכבר זוכה בו אחר נפקע לגמרי זכותן של הבעלים אולם אם לא זכה בו אדם ביום זה ממילא חוזר לבעלים ראשוני' דומי' דמוכר לזמן ומ"מ יצא לגמרי מרשות בעלים ולא קרינן בי' בהמתו של ישראל כיון דיד כל בו לזכות בו והזוכה זוכה לעולם והוי הפקר דומיא דשמיטה שיד כל בו לזכות לחלוטין לצמיתות עולם ול"מ בהמתו ש"י רק אם לא זכה בו אדם חוזר ממילא לבעלים דיכול לשייר לעצמו זכות זה ואף דיש לו זכות זה עדיף משותפות נכרי וישראל דאף אם נאמר דמצווה גם על שותפות בהמה של ישראל ונכרי שם עכ"פ חלק הישראל לא יצא כלל מרשותו אבל בהפקר על יום שבת יצא לגמרי מרשותו דיש ביד כל אדם לזכות והזוכה זוכה בו קנין עולם רק אם לא יזכ' באותו יום חוזר ממיל' לבעלים ועי' ס' אבני מלואים (סי' כ"ח ס"ק נ"ג) ומ"ש אאמ"ו ז"ל בספרו דיני מתנות ( סי' ו') ומ"ש בחלק חו"מ להעיר דאמאי לא נלמוד דיכול להפקיר לזמן ממש משמיט' דהי' השדה ג"כ הפקר לכנוס כל מי שירצה ללקוט כמבואר נדרים (דף מ"ב וכן מדברי תוס' כריתות (דף כ"ז) ואכ"מ בזה

סי' ה. בש"ע (סי' רמ"ו ס"ד) ישראל שהשכיר שוורים לנכרי לחרוש בהם יש מתירים אם קבל הנכרי אחריות מיתה וגניבה ויוקרא וזול' וי"א דכיון דאין הנכרי יכול למכרה אם ירצ' נקראת בהמת ישראל ע"כ ודעת המתיר הוא רש"י ז"ל וש"ג פ"ז דיבמות ולמד ממתני' פי"א דתרומות כהן ששם פרה מישראל דמאכילה כרשיני תרומה ומבואר בש"ס יבמות שם דהואיל דהכהן חייב באחריותה וגם אם פחתה פחת לו הרי הוא כשלו כן נמי אין ישראל מצווה על שביתת' דכמו דחשיב שלו לענין להאכילה תרומה כן נמי חשיב של הנכרי לענין שבת וכ"כ הסמ"ג משם רש"י דבאופן זה הוי כמו צאן ברזל לישראל וכ' דיש אוסרין בכל ענין דכיון דאין הנכרי יכול למכרה נקראת בהמתו של ישראל בכל מקום שהוא וישראל מצווה על שביתתה ולא נתבאר טעם של האוסרים למה לא נילף מתרומה וגם הא מבואר בש"ס יבמות שם דקי"ל כר' יהוד' דהמכנסת שום לבעל' היא אומרת כלי אני נוטל הדין עמה וע"כ הא דקתני שם במשנה באלמנה לכה"ג וגרושה לכהן הדיוט עבדי צאן ברזל אוכלין בתרומה הואיל דחייב באחריותן הטעם כמבואר שם אף דאינו שלו שאינו יכול למכרן מ"מ הואיל דאם נאנסו או פחתו הכל באחריות הבעל חשיב שלו לענין תרומה וקנין כספו קרינן בי' א"כ לענין שבת נמי למה יהיה אסור לנכרי לעבוד בה כיון דהוי כבהמתו וע"כ אף דבכ"מ אינו חשוב כממונו מצד קבלת אחריות רק לגבי חמץ גלי לן קרא דגורם לממו' כממון דמי ובדבר אחר אף אחריות אונסין לא חשיב כשלו אולם אחריות כחישה ופחיתת דמים שווי' לי' כשלו וכמו שכ' שם הרשב"א ודוחק לומר דהאוסרים לא אסרו מן הדין רק מדרבנן הואיל דמקרי בהמתו של ישראל וכמ"ש בתשובת תודת שלמים דמלשון דעת האוסרים נראה הואיל דאין יכול למכור נקראת בהמתו של ישראל ומצווה על שביתתה משמע דמה"ד מצווה

ונראה דהנה בסוגיא יבמות שם מסיק דהלכה כר"י דהדין עמה ואע"ג דתניא כוותי' דרב אמי מסתברא טעמי' דרב יהוד' משום שבח בית אביה ואח"כ מביא הש"ס דהיתומים יכולים להפקיע שעבוד' ולאסור הכלי צאן ברזל דמי לא מוד' רב יהוד' דמחוסר גוביינא וכיון דמחוסר גוביינא ברשותיה קאי ועי"ש ברש"י אע"ג דהדין עמה מ"מ כל כמה דלא גבתינהו לאו ברשותה קיימא אלא שעבודא בעלמא אית לה עלייהו דהא אם נאנסו או אבדו חייבין באחריותן וכיון דברשו' יתמי נינהו אתי הקדש ומפקע לשעבודייהו ויהבי דמי. וברי"ף וברא"ש מבואר דכן גרסו בש"ס כיון דאילו מגנב בעי לשלומי ברשותייהו קיימ' ובריטב"א ביאר שם הטעם אע"ג דלר"י הדין עמה מ"מ דידיה חשיבי כיון שקבל עליו כנכסי צאן ברזל רק משום שבח בית אביה אלמוה רבנן לשעבוד' דידה שיהי' לה כאילו הם אפותקי גמור בע"מ שלא יוכל למכור ולסלקה בדמים ועשו כן משום שבח בית אביה ומ"מ כיון דדידי' נינהו אתי איסור שלו ומפקיע אפי' מידי שעבוד זה ור"נ אסבר' ניהלי' לרבא וא"ל מסתברא מילתי' דר"י משום שבח בית אביה ואפי' לר"י לא חשיב שלה אלא מדין שעבוד והשתא א"ש מתני' דתרומ' עי"ש מבואר דלאו מטעם אחריות בלבד חשיב כשלו דבאמת אף אם יתחייב בכל מיני אחריות שבעולם מ"מ כ"ז שלא קנה קנין הגוף לא הוי כשלו ונשאר של בעלים הראשונים ומתחלה דסברו דטעמא דר"י משום שבח בית אביה דידה הוי הוכרח הש"ס לומר דלכך אוכלין בתרומ' משום דהוי ברשותי' לכל אחריות אף לענין כיחשה דאחריות כזה לא מצינו דשומרין חייבין לשלם כמו ששוה בשעת שנאבד' מן העולם וגזלן אף דמשלם כשעת גזיל' מ"מ יכול לומר הרי שלך לפניך כל זמן דקרינן בי' כעין שגזל משא"כ אחריות דבעל על נכסי צ"ב דכל מיני אחריות שבעולם חייב בו דומה לפרה של ישראל השומה ביד כהן ופי' רש"י כששכרה הימנו שמאה לו והתנה להחזירה לו בדמים הללו אע"פ שחוזרת בעינא אם לא יפחתו דמיה כל כמה דלא הדרה דידי' הוי ומאכיל' וכנראה דדעתו דאין בידו למכרה וגם כשמחזירה חוזרת ממילא ואינו צריך לעשות בה הישראל קנין חדש ואף דהכהן ל"ה כי אם שוכר מ"מ כיון דברשותיה הוא לכל אופני אחריות מאכילה וזה הכל לס"ד אבל אחרי דמסיק ר"נ מסתברא טעמא דר"י משום שבח בית אביה ולא קאמר דידה הוי דאפי' לר"י לא חשיב דידה אלא מדין שעבוד והא ראיה דיש ביד הבעל להפקיע מידי שעבוד בהקדש לדעת רש"י ור"י קדושת הגוף ולדעת ר"ת אף קדושת בדק הבית א"כ הא דנצ"ב אוכלין בתרומ' הוא משום דשל בעל הוא רק חכמי' אלמוה לשעבודא דידה שיהיה לה כאילו הם אפותקי גמור בע"מ שלא יוכל למכור ולא יוכל לסלק' בדמים ואין הכונה בגדר תנאי בע"מ דא"כ