אמרי בינה אורח חיים טו

להשיג על הש"א בזה וא"כ לא מקרי טומטום ודאי ב"ח

סי' ז'. שאל טלית מצוייצת מברך עליו מיד (ש"ע סי' י"ד) ובט"ז שם הביא דברי הרא"ש דאדעתא דהכי השאילה לו שיברך ואם א"א לברך אא"כ יהי' שלו אמרינן דהוי כנתנו לו במתנה ע"מ להחזיר ומה"ט מותר ליקח טלית ש"ח שלמ"ד דמסתמ' ניחא לי והוי כאילו הקנה לו במעמ"לה. ותמה ע"ז מ"ש מאתרוג דלא מכשרי התה"ד והרמ"א (סי' תרמ"ט) אלא מיום ראשון ואילך ולא ביום א' ומ"ש ציצית שהוא ג"כ דאורייתא ומ"ש אתרוג וכן הקש' המ"א (סי' תרנ"ח סק"ג) ובנ"ח מחלק דציצית הוי כמתנה ע"מלה דאינו מקפיד על הזמן דהא לא קבע לו זמן ובאתרוג אם לא אמר לו ולא קבע לו זמן אזי רשאי להחזיר לו אף לאחר החג ואנן סהדי דלא נתן לו אדעתא דהכי מש"ה אמרינן לגבי אתרוג דלא נתן לו במתנ' ודבריו תמוהין הא מ"מ נוכל לומר אנן סהדי דנתן לו במתנה ע"מ להחזיר מיד כמו אילו אמר ע"מ שתחזירהו לי כמו דמהני בציצית לברך וכן בקידושין בשאל טבעת דאנן סהדי דנתן לו במעמ"לה וכאינו מקפיד על הזמן כן באתרוג נימא דהוי כאילו אמר ע"מ להחזיר בעוד שצריך לו וצריך להחזיר מיד

וקצת יש ליישב קושית הט"ז והמ"א ע"פ מה שיש לומ' בדעת או"ח המובא ב"י (סימן תרמ"ט) וז"ל לולב הגזול והגנוב יש פוסלין אותו מיהו דוקא לגזלן עצמו אבל לאחרים כשר בשאר הימים ותמה ע"ז בכפ"ת דלאחרים אף ביו"ט הראשון כשר דהוי יאוש ושינוי רשות ועי"ש במג"א (ס"ק ג') וי"ל דאיירי גם לאחר יאוש רק בסתם גזיל' דהוי יאוש בעלים ונראה אף דסתם גזילה הוי יאוש בעלים ודאי לא יחלוקו ר"ש ורבנן אי סתמא יאוש מהיפך להיפך דזה יאמר בבירור דהוי יאוש וזה יאמר בבירור דל"ה יאוש רק דזה סובר סתם גזילה וזה סובר סתם גניב' על פי הרוב מייאשין הבעלים אבל ודאי יש מיעוט דאינן מייאשין רק דמסתמ' אינו יכול להוציא מיד הגנב וגזלן כיון דע"פ רוב הוא דמייאשין והא דחייב ד' וה' למאן דסובר דחיובא הוא קודם יאוש ולא לאחר יאוש דשלו טובח ושלו מוכר ובסתמא דלא ידענו אי נתייאשו בעלים איך נוציא ממון מספק יש לומ' כיון דע"פ הרוב אמרינן דלא מייאשי הבעלי' למאן דס"ל דלא אמרינן סתמא אייאוש ואנו דנין על הבהמה כשהיית' קיימת הי' מחוייב להחזיר לבעלי' ממיל' חייב בד' וה' דעל הבהמ' הוו מוקמינן על חזקת מר"ק והי' חייב להחזיר ממיל' חייב בד' וה' דלאו דידיה טבח ומכר ודומה להא דמבואר ב"מ ( (דף ק"ב) דקרקע בחזקת בעלים ואף בבא בסוף החודש כולו למשכיר. ואף למ"ש הנ"י שם משם הר"ן דזה דוקא בקרקע דבמשכיר מטלטלין באם בא בתחלת החדש כולו למשכיר ובסוף החדש כולו לשוכר ואינו צריך לשלם ומוד' ר"נ בזה לשמואל היינו שם מטע' דהוי כתפו' ברשות אבל היכא דל"מ תפיסה בטענת שמא אף אם הנ"מ על החפץ ואח"כ נאבד או אכל חייב לשלם כיון דהספק נולד על החפץ של מי הוא ומספק מוקמינן על חזקת מר"ק שוב נגרר אחריו כל הנידונים ומוציאים ממון ואף למ"ש הרשב"א בתשובה מובא באורים (סי' ע"ב ס"ק פ"ז) דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויש עד ראיה דאף דא"נ לטעון לקוח מ"מ אין מוציאין ממון עי"ז דל"מ החזקת מר"ק רק שיהי' החפץ ברשותו אבל באם נאבד אח"כ ודנין רק להוציא ממון אין מוציאין י"ל דשם הוא בטענת ברי אבל בטענות שמא יש לומ' דנגרר הכל על חזקת מר"ק ועי' מ"ש בהגהותי בד"ח דיני תפיס' (סי' ג) ולכך חייב בד' וה' בסתם גזילה וכן למאן דסובר דבעינן שיהנו מעשיו וחיוב דו"ה הוא אם מכר אחר יאוש דוקא מ"מ אם ע"פ רוב הוי יאוש בעלים לא אמרינן דילמא לא הי' יאוש בעלים ולא אהני מעשיו ז"א כיון דעכ"פ לא יגיע החפץ לבעלים בהחזרה יהי' מאיזה טעם שיהי' אהני מעשיו וחייב בדו"ה ולעולם י"ל דלאו ודאי הוא דמייאשו הבעלים רק ע"פ רוב ועיין בית שמואל אה"ע (סי' כ"ח ס"ק א') משם הב"ח דלגבי קידושין חיישינן לחומרא דלא נאמר סתמא הוי יאוש וי"ל דהוא מטעם הנ"ל כיון דלאו ודאי הוא רק ע"פ רוב ואף דמ"מ הא המתקדשת אינה חייבת להחזיר י"ל דמ"מ נ"מ אם תפס הנגזל שלא בעדים ואומר בבריא דלא אייאוש דאין מוציאין ממנו ומהימן במיגו דלא תפסתי וי"ל הא דחייש ר"ה סוכה (דף ל') ואמר להנהו אוונכרי דלא לגזיזנוה אינהו כי היכי דלהוי יאוש בעלים ואח"כ שינוי רשות בידיהו אף דלא ידענו אם אייאוש מ"מ י"ל כיון דר"ה חייש רק מספק' כמ"ש הש"מ ב"ק (דף כ"ז) דהיינו דאולי יתברר אח"כ דהי' גזל ולא יהי' שלו למפרע וכיון דלא הוי רק ספק גזילה כשיש עוד ספק דילמא אייאשו הבעלים אף אם סתם גזילה ל"ה יאוש מ"מ מידי ספק לא נפיק והוי ס"ס אבל האו"ח איירי בודאי גזל ולא ידענו אי אייאשי הבעלים או לא רק דנימ' מסתמ' הוי יאוש מ"מ לענין לצאת ידי חובת מצוה לא נפיק בי' דבעינן שיהי' בבירור שלו ולכם בעינן שלא ישאר עוד שום זכות לאחרים אז הוי לכם וכיון דאם תפסו הבעלים שלא בעדים נאמנים במיגו דלא תפסתי ואין מוציאין ממנו אינו יוצא בו ביום ראשון דבעינן שיהי' לכם לגמרי בלי שום גרעון זכות משלו וביום ב' יוצאין בו אחרים דהוי יאוש וש"ר דהוי ספק דרבנן ואמרינן דסתמא הוי יאוש אבל מ"מ הוא עצמו אינו יוצא דהוי מהב"ע

אך יש להתבונן אם נאמר כן מאי פריך אביי לרבא ב"ק (דס"ו ע"ב) קרבנו ולא הגזול ה"ד אי לפני יאוש למה לי קרא פשיטא אלא לאו לאחר יאוש ש"מ יאוש ל"ק ודילמא אשמועינן בברייתא מדכתיב קרבנו היינו דצריך שיהי' בבירור קרבנו ואם הי' סתמא ולא שמענו בפי' דאייאשו הבעלים אף דסתם גזילה הוי יאוש בעלים מ"מ זה דוק' לענין שלא יהי' חייב להחזיר ומהני הקדשו דשלו הוא אבל מ"מ כיון דל"ה בירור גמור לא קרינן ביה קרבנו וכ"ז שנשאר איז' זכות לבעלים הראשונים לא מתכשר לקרבנו וכאן יש זכות לתפיסה כנ"ל ויש ליישב למה שכתבו תוס' שם ד"ה ש"מ דע"כ אשמועינן הברייתא אף במקום דהקדש חל ומ"מ מיפסל ובכה"ג אף גוף ההקדש אינו חל

ולפ"ז י"ל אף דהרא"ש סובר דלגבי ציצית חייב לברך היינו דאמדינן דעתו דנותן לו לברך עליו ומקנ' לו במעמלה"ח ומ"מ אינו בירור גמור ואף דבהא דמצינו דאמרו חז"ל ואמידהו דכך דעת בני אדם אינו נאמן לומר דדעתו הי' להיפך כמו דמבואר בתה"ד (סי' ר"ז) משם הא"ז דכ"מ שהכריעו חכמי' את דעתו שלכך נתכוין א"נ לומר לא נתכונתי לכך עי"ש היינו במקו' דמצינו דחז"ל פסקו למילתא בבירור כמו אין אדם עוש' בעילתו בעילת זנות וכדומ' אבל במקום דלא מצינו בבירור דחכמי' פסקו למילתא דכך דעת בני אדם י"ל דמ"מ אם טוען ברי להיפך אם תפס אין מוציאין מידו בפרט במקום דיש לו מגו כמו אם תפס שלא בעדים נאמן לומר דלא כך הי' דעתו. ולכך אינו יוצא באתרוג ביום א' דבעי' שיהי' שלו בבירור וכ"ז שלא הקנ' לו בפירוש במעמלה"ח יש לנו ספק אם דעתו הי' לצאת בו והקנ' לו במעמלה"ח משא"כ גבי ציצית דחייב לברך אף על טלית שאול' לאחר שלשים יום מטעם דנרא' כשלו א"כ סגי במה דנרא' שלו לענין ברכ' ממילא כיון דאנן מחזקינן דדעתו הי' להקנות לו במעמלה"ח לו יהי דכלפי שמיא גליא דאיש זה לא הקנ' לו במתנ' מ"מ כיון דלגבי דידן מחזקינן לאומד דעת דניחא לו שיהי' במעמלה"ח חייב לברך והא דגבי קדושין בטבעת שאול' הוי ודאי קדושין עפ"י אומדן דעת דהקנ' לו באופן המועיל דיהני לגבי קדושין י"ל שם כיון דיודע שמקדש בזה אשה אנן סהדי בבירור דודאי רוצ' שתיהי' מקודשת בבירור ומקנ' לו במעמלה"ח ואף דהרא"ש קדושין (פ"א) הביא ראי' לדבריו מפ' י"נ באומר אתרוג זה ניתן לך במתנ' ואחריך לפלוני דאי מפיק לא נפיק בו למאי יהבי' ניהלי' הרי שאנו אומדין דעתו שלצאת נתנו לו דאל"כ למאי יהבי' ניהלי' כ"ש בקדושין שפירשו לקדש בו אשה עי"ש וא"כ חזינין דגם לענין אתרוג לצאת בו מהני האומדן דעת י"ל דשם הנותן כבר איסתלק לגמרי כיון דאמר אחריך לפלוני מהני שפיר האומדנא דאי לאו למיפק יהבי' ניהלי' להראשון למאי יהבי' ותפיסתו בטענת ברי מן הראשון ל"מ לא לגבי נותן דכבר סיל' נפשי' מן המתנ' והאחרי' אינו יכול לטעון טענ' ברי דלאו למיפק יהבי' הנותן לכך יוצא בו הראשון דתו ליכא שום ספק הוי שלו והרא"ש למד משם בק"ו לגבי קדושין כיון דאומר לו שרצ' לקדש בו בודאי אומדנא מעליא הוא דנותן לו במתנ' ע"מ להחזיר ומ"מ אף דלגבי קדושין הוי בירור גמור ומקודשת בודאי בכ"ז באומר לשון שאל' לגבי אתרוג י"ל דלאו בירור גמור הוא רק עפ"י רוב ולגבי אתרוג ל"מ שיהי' נחשב לכם כיון די"ל דמהני תפיסת הנותן כנ"ל משא"כ לגבי ציצית לענין ברכ' דאף על מה דנרא' כשלו כמו אחר ל' יום חייב לברך

והנה נרא' אף דאנן סהדי דהקנ' לו במתנ' ע"מ להחזיר מ"מ אם נאנס מידיו הטלית חייב לשלם כעין שואל ואף דבכ"מ במע"מ להחזיר פטור מאונסין מ"מ כיון דלא נתן לו בפירוש ע"מ להחזיר דלא יהי' שם שומר אומדין דעתו דלא נתן לו רק לצאת אבל לענין אונסין רוצ' שיהי' כדין שואל וכ"כ הנתיבות (סי' רמ"א ס"ק ח') באם שאל טבעת לקדש אף דתלינן שנתן במעמלה"ח או הן או דמיהן מ"מ כיון דהזכיר ל' שאל' מה"ת לא נאמר דהתנאי הוא שבאם יחזיר הן או דמיהן יהי' מתנ' ובאם לא יהי' בתורת שאל' עי"ש ואף די"ל דוקא בטבעת דמהני חזרת דמים א"כ בידו לקיים התנאי ולתת דמיהן וכשאינו רוצ' לקיים התנאי יהי' בתורת שאל' וגם י"ל דאם אינו מחזיר הדמים ביטל התנאי בידים ונעש' גזלן למפרע וכמו שכ' הרא"ש מ' סוכ' ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בס' ד"ח דיני מתנ' (סי' ג') עי"ש דברי טעם. ונ"מ אם הוזל החפץ אח"כ טרם שנאנס דאם נאמר כיון שבידו לקיים התנאי בנתינת דמים ואינו מקיים נעש' גזלן למפרע וחייב לשלם כשעת הגזיל' כמו שהי' שו' בשע' שלקח ממנו ואם נאמר דהוי שואל אינו חייב רק כשעת אונסין וזה בטבע' אבל בטלית דומ' לאתרוג דל"מ החזרת דמים לקיום התנאי כיון דצריך לו ול"מ קיום התנאי בנתינת דמים רק בגוף האתרוג וכמו שביאר שם אאמ"ו ז"ל וטלית דומה לאתרוג דנמי צריך לו ול"ה קיום התנאי בנתינת דמי' מ"מ אומדין דעתו דאם יאבד אף באונס מ"מ כיון דנתבטל המתנ' דלא נתקיים התנאי יהי' שואל למפרע ולזה מהני לשון שאלה וחייב באונסין כמו ששוה בשעת האונס הן ליוקרא הן לזולא וכ"כ רבינו הג' מרן עקיבא ז"ל בגליון הש"ע אולם כ' לדון דיש לפוטרו ע"פ מ"ש הר"ן בתשובה מובא בסמ"ע וש"ך ח"מ (סי' ע"ב) בשואל ספר מחבירו דא"ח באונסין כיון דאין כל הנאה שלו דהמשאיל מצוה קעביד ונהנה פרוטה דר"י וה"נ אף דיש עליו שם שואל לגמרי מ"מ כיון דנתנו לו במתנ' לצאת בו כדי לברך עליו מצוה קעביד ואף דעכשיו נאנס ולא החזיר נתבטל