אמרי בינה אורח חיים קמח

המוכר והתרצה יצאו הציבור למפרע א"כ הוי עכ"פ שם מתנה לענין זה דהא אם פייסו חל למפרע ושפיר עבר על התנאי משא"כ בע"מ שלא תנשא לפלוני דמבואר בתשובת רא"ש ובש"ע אה"ע שם דלא יש שום אופן שתנשא לפלוני עד שיקדשנה ויגרשנה מחדש א"כ ל"ה הנשואין לשום דבר לכך סברי תוס' דלא מבטל להגט הדרך נשואין משא"כ במו"מ כיון דעכ"פ יש אופן שיחול המתנה של הזוכה השני במחילת התנאי הוי שוב בשם מתנ' במקצת ומבטל הקנין של הראשון

יג) אם יש בידו אתרוג במשכון במקום דבע"ח קונה משכון מסתפק בס' שעה"מ (פ"ה) מאישות אם קרינן ביה לכם כי היכא דעובר עליו בב"י וחשיב כשלו ויש צדדין לכאן ולכאן וצ"ע עכ"ל ולכאורה לא ידעתי מקום ספק בשלמא לענין בל יראה לא גרע מקבל אחריות דגול"מ כממון דמי לגבי חמץ ומשכון עוד עדיף ואף אם לא קבל עליו אחריות י"ל מצד קנין משכן עובר ועיין שעה"מ שם בפטרו מן אחריו' אינו עובר ואאמ"ו ז"ל בד"ח דיני חמץ (סי' ה') השיג עליו והוכיח דעובר אבל שיהיה שלו לצאת בו ע"י שקונה משכון לכאורה ודאי ל"ה לכם אולם להמבואר בתשובת מהר"מ דהא דאיתא בש"ס ב"ק (דף מ"ט) משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא אחר והחזיק בו מוציאין מידו מ"ט כיון דמית ליה גר פקע ליה שיעבודיה וכתב משם ר"ח ז"ל דאיירי במשכנו בשעת הלואתו דל"ק ליה הגר ומשו"ה מוציאין מיד המחזיק בו אבל משכנו שלא בשעת הלואה דקני ליה הגר אין מוציאין מיד המחזיק והיינו דסובר דבע"ח קונה המשכון קנין גמור ועיין חידושי ר"ן גיטין (דף ל"ז) דמצוה שיש עליה משכון ל"מ מחילה דמחילה ל"מ בדבר שגופו קנוי א"כ לדבריה' דיש לו קנין בגוף המשכון י"ל דגם לענין אתרוג הוי שלו דהא לדעת כמה פוסקים אף בקנין לזמן סגי באתרוג כשקונה הגוף וכמ"ש באורך בקצוה"ח (סי' רמ"א) שוב ראיתי בס' מח"א דיני זכיה מהפקר (סי' ט') דהביא דברי תשובת מהר"מ הנז' והקשה ע"ד תוס' ורשב"א ב"ק שם דכתבו דאפי' משכנו שלא בשעת הלואתו מ"מ אף דקנו משכון אין לו עליו אלא שעבוד בעלמא כיון שהיה יכול לפדותו דמש"ס פסחים (דף ל"א) משמע דנכרי שהלוה לישראל ד"ה עובר התם ודאי נכרי מישראל לא קני משמע דאם היה גוי מישראל קני ליה משכון ל"ה עובר ואם נאמר דקנין משכון אינו אלא לשעבוד כי נמי קני ליה למשכון אמאי אינו עובר הא ודאי דידי' הוא עי"ש. אולם בטו"ז (סי' תמ"ג) מבואר דבמשכון ישראל מישראל תרויהו עוברים בפסח ועי"ש במקו"ח דעמד ע"ז מש"ס הנ"ל וכ' דשם איירי בלא פדאו לבסוף דבזה למפרע גובה וכ"כ אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' ע"ב ס"ק י"ג) ואף דיש לגמגם שם מדברי תוס' דפירשו לאביי דע"כ איירי בפדאו לבסוף מ"מ צריך לדחוק דהא דקאמר לכ"ע נכרי מישראל ל"ק משכון ולכך אינו עובר הוא לרבא ובלא פדאו דאם היה קונה משכון שפיר ל"ה עובר. עכ"פ לדעת מהר"מ ור"ן גיטין הנ"ל קני למשכון קנין גמור והוי שלו ממש כל ימי ההלואה יש מקום לומר דיוצא באתרוג כזה

אולם לפ"ז יקשה לדעת הרי"ף והרמב"ם וסייעתם דסוברים דבע"ח קונה משכון בין משכנו בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה איך יפרנסו להך דגר שמת והחזיק אחר במשכון של ישראל דמוציאין מידו ואמאי הא קני לי' קנין גמור. והמח"א שם כתב דמדברי רש"י פסחים שם למד ישוב לזה שכתב בע"ח קונה משכון כל ימי הלואה קנוי ליה ממילא כיון שמת הגר פקע ההלואה פקע נמי קנין המשכון כיון שאינו קנוי לו אלא בזמן דאיכ' ההלואה אזלא לה מלוה אזלא לה משכון והאריך שם בזה אולם לא אדע הא למ"ש המהר"ם וכן הר"ן והריטב"א גיטין דלא מהני מחילת ההלואה כ"ז שמשכון בידו הרי דסברי דיש לו קנין ממש ול"מ מחילה א"כ אמאי לא יזכה הזוכה במשכונו של ישראל שהיה אצל הגר וביותר מבואר בריטב"א קידושין (דף י"ט) דסובר דקנין שיש במשכון אם אין לקטן זכיה אף בדעת אחרת מקנה מה"ת דאין לו יד לזכות אם יש ביד ראובן משכון של שמעון ומת שמעון אינו יכול למחול לבניו כשהם קטנים ואע"פ שהחזירו להם לא זכו דכיון דקני ליה כשותף הוא בו וצריך בר זכיה לזכות בהקנאה ואף במשכון בשעת הלואה ע"ש בעומק דבריו ולדבריו קשה טובא דאף שהוציא המשכון מת"י ומוחל החוב ל"מ רק דצריך לזכות בהקנאתו המשכון א"כ אמאי כשמת הגר ובא ישראל אחר וזכה בו מוציאין מידו כיון דהוי כמו שותף עם הישראל הלוה בהמשכון הכי נימא אם יש לישראל וגר שותפות בדבר א' ומת הגר וקדם אחר וזכה דמוציאין מידו ומשכון עוד עדיף דאף דאין השואל רשאי להשאיל ויכול לומר אין רצוני שיהי' פקדוני ביד אחר במשכון יכול להשכינו ביד אחר כיון דיש לו קנין גמור בגוף המשכון יכול למכור קנין זה וכמו דמוכח מש"ע אה"ע (סי' כ"ח סי"ב) וכ"כ שם להדיא בס' קהלת יעקב מבעל חות דעת עי"ש א"כ אמאי אם קדם אחר וזכה בהמשכון מוציאין מידו. הן אמת שראיתי בס' שער משפט (סי' ער"ה) שכ' לדון בגר שמת והי' לו שותפות עם ישראל שדה ובא ישראל אחר והחזיק בו להיות שותף עם ישראל די"ל כיון דהישראל שותפו היה לו תפיסת יד בהשדה להשתמש בו מיד כשמת הגר זכה בו בכל השד' ושוב אינו מועיל חזקת ישראל האחר ע"ש ראייתו אולם מלבד דעל ראייתו יש להשיב כבר צווחו עליו בבי מדרשא דמש"ס עירובין ( (דף ע"א ) משמע שם להיפך דהקודם וזוכה בתשמיש החצר זכה בו ומצד הסברא ודאי נראה ג"כ דכ"ז שלא עשה השותף קנין לזכות בו ממילא אין כאן זכיה וכל הקודם לזכות זכה בו וא"כ לדברי הריטב"א דסובר דאית למלוה קנין הגוף בהמשכון וכשותף הוא ע"כ ס"ל דאין חילוק בין משכנו בשעת הלוא' לשלא בשעת הלואה כמבואר שם אמאי לא יזכה בו הקודם לזכות ובמה יפקע ממילא קנינו של הגר ובהכרח צריך לדחוק דמ"מ כיון דיש ברשות הישראל תמיד לסלק החוב ולהפקיע הקנין ממילא כשמת ואין מי שירשנו נפקע ממילא קנינו של הגר ומ"מ אם השכיר להגר חצירו על שנה ומת תוך השנה י"ל דבזה הקודם לזכות זוכה בתשמיש החצר כיון דאין ביד המשכיר לסלק עד כלות זמן השכירות הוי הגר כשותף ממש שזכה בהפירות ומכחו כל מי שיזכה למה לא זכה במשך זמן השכירות ודלא כמ"ש המח"א שם ומ"מ לענין אתרוג הממושכן ביד המלוה ודאי אף ברשות הלוה אינו יוצא בו לכ"ע אף במשכנו שלא בשעת הלואה דקנ' מדר"י ואף אם נאמר דיש לו בו קנין הגוף לא הוי יותר רק כמו שותף ואנן בעינן לכם שיהי' שלו ממש לבדו

ובדברי הריטב"א קידושין הנ"ל דכשיש לו משכון הו' כשותף וצריך בר זכיה לזכות בהקנאתו קשה לי דדבריו סותרים לד"ע שכ' בנדרים (דף ל"ד) בהא דמודר הנאה מחבירו דפורע לו חובו דהוי כמבריח ארי והביא דברי הירושלמי הגע עצמך שהיה ביד המלוה משכון ומהדרינן מפייס הבינא ליה ומחל לי משכוני כו' ומסתברא דאפילו כשקבל מיד המלוה המשכון לפרע ביד הלוה כיון שפרעו סתם אינו חייב לו הלוה בכלום וכן בפרע לאומן שכר הכלי עי"ש ואם נאמר דזוכה בהמשכון וצריך להקנות למה מותר במודר הנאה הא מתהני שמקנה לו דבר חדש ובנימוקי יוסף שם הביא משם הריטב"א דפורע חובו הוי רק כמבריח ארי ואינו דומה לאבידה שנוטלין עליה שכר דהתם כבר יצאה האבידה חוץ מרשותו של זה משא"כ במלוה דאמרינן בע"ח קונה משכון ברשותי' דלוה קאי ודידיה חשיב כל היכא דאיתיה אבל מחזיר אבידה דומה למבריח ארי שהי' כבר אוכל בהמות חבירו שחייב לשלם שכרו והדברים סתומים חדא דודאי משכון הוי אינו ברשותו כמבואר מדברי המרדכי ב"ב ורמ"א יו"ד (סי' רנ"ח ס"י) ובש"מ כתובות (דף נ"ט) כמו שהבאתי לעיל דיני פסח (סי' כ"ח) ואבידה כל היכא דאיתיה ברשותיה דמרי' הוא כמבואר מש"ס וש"מ ב"מ ריש פ' המפקיד. ועוד למ"ש ריטב"א שיש להמלוה קנין בהמשכון והוי כשותף א"כ הוי כמכניס לרשותו דבר חדש ולמה כ' שלא נתן לו כלום אלא שגרם לו להיות פטור משעבודו הא גרם לו להכניס דבר שצריך זכיה וקנין מחדש לרשותו וצ"ע ואי"ה יבואר עוד במקומו

יד) המג"א (סי' תרנ"ח ס"ק ג') כ' אם אין האיש בביתו ונתנה האשה הלולב לאחד מאוהביו או קרוביו במתנה נ"ל דלא יצא דשמא ניחא לי' למכרו על יום א' ולמכרו נ"ל דשרי דזכין לאדם שלא בפניו ואם אדם חשוב הוא וזילא בי' מילתא למכור האתרוג שרי דאמדינן דעתו דנ"ל והא"ר כ' דאין הבעל מקפיד בזה כמו ביו"ד (סי' רמ"ח) מכ"ש כשהיא נו"נ בתוך הבית וכ' לי כבוד אחי הרב הגדול מו"ה יהושע פאלק אויערבאך נ"י הרב בק"ק קלעטשאווי דדין זה תלי' במחלוקת תוס' וריטב"א ב"מ (דף כ"ב) ביאוש שלא מדעת דתוספות סברי דלרבא דלא הוי יאוש אין ליקח שלא מדעת חבירו דבר שידענו אם היה יודע הי' ני"ל והריטב"א סובר דוקא באבידה דלא ידע כלל היכן הוא ואם הי' יודע היכן אבידתו ל"ה מייאש בזה ל"א אולי הי' יודע אבל בדבר דנ"ל ואם הוה ידע מתרצה בזה לכ"ע בהיתר אתי לידו דמסתמ' אינו מקפיד ע"ז והש"ך ח"מ (סי' שנ"ח) העלה כן דמותר וה"נ לדעת הש"ך יוצא בו משא"כ לדעת התוס' אלו דבריו. ובמ"א הארכתי בזה בדברי הנו"ב מהד"ק אה"ע (סי' נ"ט) שכ' דלא ידע מאין הוציא הרמב"ם הדין במקדש אשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד דאם שוה פרוטה מקודשת ודאי דמ"מ כ"ז שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ מחזקת מרא קמא די"ל שהוכיח מש"ס סוף ב"ק גבאי צדקה רשאי לקבל מנשים דבר מועט וע"כ הטעם משום דאין בעה"ב מקפיד ובמ"ש הנו"ב שם דצריך שלא וקפיד לגבי כל העולם אז הוי הפקר ואם מקפיד לא' לא הוי הפקר לכל וכבר השיג עליו בס' אבני מלואים אה"ע ( סי' כ"ח ס"ק מ"ט) והבאתי דברי ש"ס ב"ב (דף נ"ז) ובהעמדה כדי לא קפדי והתנן השותפין שנדרו הנאה ועי"ש ברשב"ם הרי הפקיר את החצר לכל בני החצר דמשמע דהוי תורת הפקר דאם מתורת מתנה הוי כנהנה מן המדיר והעיקר לחלק דאף אם נאמר דשלא מדעת אינו רשאי לקח בדבר שאינו מקפיד לגבי א' ומקפיד על אחרים וכמ"ש המח"א דיני גזילה (סי' ב') מ"מ אשתו ששולטת בביתו בודאי הרשה לה לתת מן ממונו כפי הנאות ורשאי לקבל ממנה משא"כ שלא מדעת בעלים ולפ"ז באתרוג אף דשלמ"ד חבירו אינו רשאי לקח כמבואר ברא"ש ורמ"א (סי' תרמ"ט) דלא הוי לכם כ"ז שלא הקנה לו מ"מ אשתו או בן ביתו לגבו אינו מקפיד אם עושה דבר בממונו במקום דאנן סהדי דניחא לי' ועיין בדגול מרבבה ח"מ שם ואינו ת"י ואי"ה במקומו יבואר: