אמרי בינה אורח חיים קמז

אלא בכסף כד"ת

אך לקושטא לא נראה כן מלבד דמוכח מדברי טור וש"ע דגם משיכה קונה דהא בח"מ (סי' קצ"ח) מבואר בש"ע דשכירות מטלטלין י"א דנקנה בכסף ושם (סי' ש"ז) מביא דברי הטור דהמשכיר יכול לחזור עד שימשוך ומשמע אם משיך ואח"כ תפיס המשכיר ממנו מוציאין מידו דא"י לחזור עוד ואמאי הא יכול לומר דלמא מעות קונות בשכירות ולא תקנו משיכה א"ו דמ"מ משיכה ג"כ הוי קנין וכ"כ בפשיטות הנתיבות (סי' קצ"ו) דאף במקום דל"ש הטעם דנשרפו חיטך מ"מ לא עקרו רבנן קנין משיכה ול"פ רבנן ע"ש ויבואר אי"ה בארוכה בח"מ בלא"ה יש לחלק מהא דביתו של לוקח מושכר למוכר דבזה יש לחלק בכל אנפי שקונה במעות ל"ש נשרפו חיטך ואוקמי על ד"ת דמעות קונות וא"ק במשיכה משא"כ בקונה לדבר מצוה דשייך בקנין זה תיקון משיכה אם קונה לדברים אחרים ויכול המוכר לחזור רק השתא איזדמן שקונה לדבר מצוה לא עקרו קנין משיכה ג"כ כיון דיש אופן בקנין מטלטלין אילו דיכול לומר נשרף חיטך לא פלוג חכמים לומר דבקונה למצוה לא יקנה במשיכה וז"פ. ובלא"ה הא דעת רמב"ן דמשיכה ל"ה כלל קנין מה"ת אף במתנה רק אם הוא בידו או בחצירו ועיין מה שהקשה הקצוה"ח (סי' קצ"ח) ע"ז ומ"ש אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני מכירה (סי' י') לישב דברי הרמב"ן ע"נ והמח"א כ' לדון לענין אתרוג דלדעת רמב"ן במה יקנה מה"ת וכבר כ' בנו ז"ל בהשמטות דבבא לידו ורשותו ממש קונה מה"ת עי"ש ואף מה שאינו נתפס תוך היד ג"כ יש לדון ולהוכיח דקונה מה"ת מצד רשות ודלא כמ"ש הנתיבות (סי' רס"ח) ויבואר אי"ה בכ"ז בחח"מ אכ"מ

יא) כתב רבינו ירוחם וז"ל אין מקנין לתינוק בסוכות לולב לצאת בו ואפי' נתן לו במעמ"לה תנאו בטל דקטן לאו בר תנאה הוא והמתנה קיימת שיש לקטן זכיה עכ"ל ולכאורה מ"ש דקטן לאו בר תנאה הוא משמע קצת דלא אתי עלה מטעם שכתב הר"ן והריטב"א דכל תנאי שאי אפשר להתקיים בסופו והתנה עליו בתחלה תנאו בטל ואולי כונתו למ"ש בס' אבני מלואים אה"ע (סי' ל"ח ס"ק כ"ב) לדון למ"ש ברשב"א קידושין (דף כ"ג) משם ראב"ד בטעם הדבר בנותן מתנ' לעבד בעל מנת שאין לרבו רשות בו דכי אומר לו ע"מ לאו כלום קאמר משום דיד עבד כיד רבו לזכות לו לאדון אמרינן אבל לא לחוב לו הלכך ס"ל לר"מ כיון דאמר לי' קני קני עבד וקני רבו דכשנתנו לעבד כאילו נתנו לרבו ממש וכשהתנה עם העבד כאילו התנה עם אחר ואין זה כשאר תנאים דעלמ' דמתנה עם מקבל המתנה בעצמו. ודן ע"פ זה הספר הנ"ל דהיכ' דנותן זיכה למתנה לאחד ע"י אדם אחר והתנה עמו תנאי ל"מ כיון דהנותן אינו מקבל רק לזכות הו"ל כאילו התנה עם אחר וממילא במזכה לקטן ע"י דא"מ דאינו אלא משום זכיה א"כ מה שהתנה עם הקטן אינו אלא כהתנה עם אחר דקטן בפניו כלא בפניו דמי עכ"ד ולפ"ז ל"מ שום תנאי בזיכה לקטן והדברים מכוונים בלשון רבינו ירוחם דקטן לאו בר תנאה הוא לאו דוק' משום דא"י לחזור ולהקנות רק כל תנאי אף דאפשר לקיימו ל"מ כשמתנה עם קטן. אך כבר הרגשתי ע"ז בהגהותי בס' דברי חיים דיני גיטין ) סי' כ"ג) ממס' ב"ב ) (דף ע"ז) באומר זכו בשדה זו לפלוני ע"מ שתכתבו לו את השטר חוזר בין בשטר בין בשדה חזינן דיכול להתנור אף התנאי שלא בפניו ואינו דומה לדברי הראב"ד כיון דעכ"פ זכות הוא אם יתקיים התנאי הוי דברי התנאי כאילו התנה בפניו כיון דכל שהוא לזכותו הוי כמו בפניו דזכין לאדם שלא בפניו וגם זה הוי זכותו כיון דא"ר לזכות בלא תנאי ועכ"פ אם יקיים התנאי יזכה בו אנן סהדי שהתרצה ע"ז וא"כ כמו כן בקטן כיון דעכ"פ הוא לזכותו שיזכה כשיתקיים התנאי י"ל דיכול להתנות הגם דיש מקום לחלק מהך דב"ב דשם הוא התנאי עם השליח הזוכ' שיעש' ובידו לקיים מ"מ מצד הסבר' נראה דמהני תנאי בזכי' וכ"כ י"ל בקטן למה לא יהני תנאי ואולי ט"ס הוא בהר"י וצריך לומר דקטן לאו בר הקנאה הוא וכונתו ג"כ על דברי הר"ן דהוי תנאי שאי אפשר להתקיים בסופו ועיין מ"ש שם בדיני גיטין לדון בתנאי עם שליח לקבלה ועוד יבואר אי"ה בח' אה"ע דיני גיטין וא"כ י"ל דתנאי אחר שביד הקטן לקיים יכול להתנות

יב) כתב מהרשד"ם (סכ"א) בא' שמכר אתרוג ליחיד והתנ' המוכר בפירוש עם הלוקח שלא יטלו הציבור בו ועבר על התנאי וברכו הצבור בו וכתב כיון דלא קיים התנאי איגלאי מילתא למפרע דגזל הוא בידו ולא יצא ידי חובתו לא הקונה הראשון ולא האחרים. ולכאורה תליא במחלוקת תוס' ורמב"ן ר"פ המגרש במגרש ע"מ שלא תנשא לפלוני דדעת התוס' דאף כשנשאת לפלוני ל"ה בטול הגט דאין הנשואין חלין אלא כשנשאת אחר מיתת המגרש אז בטיל הגט אבל דעת רמב"ן שם דהתנאי היה על שם נישואין ואם עברה ונשאת לפלוני נתבטל הגט ולדעתו כן נמי י"ל בנידון הרשד"ם אף דלא יצאו הצבור מ"מ גם הלוקח לא יצא בו כיון דעבר על התנאי עכ"פ במה שנתן להציבור לצאת נתבטל המכירה ואף דממילא שוב לא יצאו הציבור מ"מ על דרך קנין לצאת הקפיד. אבל לדעת תוס' דהתנאי היה על נישואין ממש כה"נ י"ל דהתנאי היה רק שלא יצאו בו מצות נטילה הציבור וכיון דל"י ממילא לא נתבטל המכירה ויצא הראשון ועיין מל"מ (פ"ג) מזכיה ובש"ע ח"מ (סי' רמ"א) בטור משם תשובת רא"ש ולכאורה מדברי ש"ע אה"ע (סי' קמ"ג) נראה כדעת רמב"ן ועי"ש בב"ש. ובס' אבני מילואים שם (סי' ט"ז) כתב לחלק בין גט למו"מ עפ"י מ"ש הר"ן פרק המגרש דודאי אי אפשר להתבטל הגט עד שיהא חלין הנשואין והתנאי היה כל שתהיה נשאת לפלוני לא יהיה הגט חל כלל לא להבא ולא למפרע רק בעת נשואי פלוני יהיה הגט חל ול"א בזה כיון דפסקה פסקה משום דלא פסקה לגמרי אלא שיהיה הגט חל בעת נשואי פלוני והתוס' ורמב"ן לא נחתי לסברא הזאת דס"ל דלא אפשר להיות הגט חל ולפסוק אח"כ משא"כ במו"מ מצי לחול התנאי ע"מ שלא תמכרנה לפלוני וכוונתו בשע' שימכרנו יהיה מכירה לשעה בכדי שעי"כ יעבור תנאו ויפקע אח"כ דבממון מהני קנין לשעה וכיון דחל עבר על תנאו ונתבטל המקח הראשון עי"ש ולפי"ז בנידון דמהרשד"ם לא נוכל לומר דכוונתו היה שיחול הנתינה להציבור לשעה דממ"נ אם נאמר דס"ל דקנין לזמן מהני לצאת א"כ לא ירויח המוכר דמ"מ שוב יצאו בו ואם נאמר דקנין לשעה ל"מ רק דרך תנאי ג"כ ל"נ לומר דכוונתו היה שיחול לשעה ושיפקע אח"כ דאם לא יצאו בו למה יתבטל המכירה מן הראשון ואם יצאו בו ע"י שחל הקנין לשעתו זאת עיקר מגמתו של המוכר שלא יצאו בו ומה הרויח אם כן מהראוי לומר לדעת תוס' דלא נתבטל המכירה של הראשון כיון דלא יצאו בו הציבור

ועיין בדרישה (סי' רמ"א) שכתב בהא דאם אומר ע"מ שתחזריהו לי דאם הקדיש המקבל אינו קדוש משום דצריך להחזיר דבר הראוי לו כתב דלא חל ההקדש ומותר להשתמש בו כל ימי השאלה ובס' פה"ב דין מעמלה"ח ענף ה' כתב דמנ"ל הא דהא כל עיקר הטעם דל"מ ההקדש משום דהמתנה בטל למפרע איך נתיר לו להשתמש כיון דהמתנה בטלה ואף דסוף סוף לא יחול ההקדש ויתקיים התנאי ויחזרנו א"כ אם חל המתנה ממילא חל ההקדש ובאמת כדברי הדרישה מבואר להדיא בחידושי רמ"ה ב"ב ) דף קל"ז) פי"נ (סי' קצ"ג) לי מידי דחזי ליה קאמר וכיון דלא קיימיה לתנאיה מעיקרא לא הוי מתנה וכיון דל"ה מתנה ל"ה הקדש דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו וכ"ת אדרבא כיון דל"ה הקדש הוי מתנה וכיון דהוי מתנה הוי הקדש לא סלקא דעתא דכיון דעיקר טעמא דהוי הקדש הלכך אע"ג דהוי מתנה ל"ה הקדש דכי יהיב ליה ע"מ דלא מקדיש ליה הוא דיהיב ליה עכ"ל הרי מבואר דאף דהוי מתנה מ"מ ל"מ ההקדש ואולי הרמ"ה סובר כשיטת תוס' וכיון דההקדש אינו מועיל ל"ה ביטול התנאי וכשמחזיר אח"כ להנותן מהני מתנה למפרע ושפיר מותר להשתמש. אולם באמת שם אינו מוכרח ואף אם נאמר דהרמ"ה סובר כשיטת רמב"ן דהתנאי היה שלא תנשא דרך נשואין וכן נמי אם מתנה שלא יתן לפלוני נאמר דכוונתו היה דרך מתנה אף אם לא יועיל נתבטל ממילא הקנין של ראשון מ"מ זה דוקא כשמתנה ע"מ שלא יעשה כך אבל שם במעמלה"ח לא הותנה רק ע"מ שתחזרהו לי בזה ודאי לא עבר על תנאו אם עכ"פ מחזיר לו מידי דחזי ליה ולא נתבטלה המתנה למפרע וכ"כ אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני מתנה (סי' ה') עכ"פ לכאורה דינו של רשד"ם אם הראשון יצא תליא במחלוקת הנ"ל

והנה לעיל דיני פסח (סי' כ"א) הערותי לחלק בין דיני ממונות לדין גירושין לשיטת תוס' הנ"ל דבדיני ממונות כיון שהתנאי נמשך לעולם ואף אחר מיתת הנותן צריך לזהר בהתנאי שלא יתבטל למפרע המכירה או המתנה א"כ הוי שיור ולמה הותנה בדרך תנאי כיון דאי אפשר לעולם שיבטל המעשה א"ו כוונתו היה ע"ד מתנה ואף די"ל דהותנ' ע"ד תנאי שיהיה בידו למחול אח"כ על התנאי ושיתקיים אף שימכור לפלוני דהא תנאי שאינו של ממון א"י למחול לדעת רשב"א עי"ש ולפי"ז בנידון דהרשד"ם דהעלה שם דאם אח"כ פייסו בממון יצאו למפרע הן הקונה הן הציבור דזה ודאי לא קפיד רק על ממון כדי שהציבור יקנו ממנו ואנן סהדי שאם הקהל יתנו לו הרגיל לתת לו ימחול נמצא למפרע יצאו עי"ש וא"כ סובר דתנאי זה היה רק בשביל תועלת ממון מצד אומדנא דמוכח ממילא שוב מניין לומר לנו דהתנאי היה שיתבטל מכירתו של היחיד נימא כיון דנתבטל נתינתו להציבור שוב לא עבר על התנאי ונתקיים מכירתו לשיטת תוס' ור"ן. וראיתי בס' דברי משפט לאאמו"ז ז"ל (סי' רמ"א סי"א) שכתב שם על קושייתו מדברי תוס' גיטין הנז' לחלק דדוקא בנשואין דלא חל כלל בשום דבר אינו מבטל המעשה משא"כ במכירה אף דאם נאמר דהוי כמוכר דבר שאינו שלו כיון דעי"ז הוי כמבטל התנאי ונתבטל קנינו למפרע מ"מ במוכר דבר שאינו שלו מקרי שם מכר כיון דמוכר אי אפשר לבטל ולהוציא מן הלוקח כמבואר בבעה"ת מובא במל"מ (פ"ט) מגזיל' לכך הוי כעבר על התנאי וכ"כ סברא זאת בנתיבות (סי' ר"ז ס"ה) ולפי"ז ה"נ י"ל כך. אולם יש לגמגם הא כל הטעם דגזלן שמכר אינו יכול לבטל המכר הוא משום דמהני המכירה במקצת עכ"פ לענין זה דאם חזר ולקחו מן הבעלים הראשונים חל המקח. כמבואר שם במל"מ וכבר כתב הר"ש מס' תרומות (פ"ו מ"ג) לחלק בין מטלטלין לקרקע ועיין בקצוה"ח (סי' ל"ז סק"ח) דלא משכחת חזר הגזלן ולקחו אלא בקרקע [ודבריו שם מוקשים להמעיין ברש"י ב"מ (דף ט"ז) ד"ה עד שעת העמדה בדין דמבואר דעיקר תליא באם הלוקח עמד בדין עם הגזלן וא"כ משכחת שפיר כשטרף הנגזל מהלוקח וקודם שעמד הלוקח עם הגזלן בדין חזר הגזלן ולקחו מבעלים ואכ"מ בזה] ברם בנידון דמהרשד"ם י"ל כיון דהעלה דאם פייסו את