אמרי בינה אורח חיים קמו

ומתנה (סי' ב') שהביא שכן דעת פסקי תוס' פ"א דערכין והמעיין היטב יראה דלא משמע כן דעת פסקי תוס' ויש שם ט"ס ע"כ ומ"מ דעת הנ"י דא"י להקנות לבנו קטן ודלא כרש"י בהא דלא לקני לולב לינוקא ועיין במג"ש כתובות (דף מ"ז) ובדברי אאמ"ו ז"ל בס' דברי משפט (סי' קכ"א ס"ק א') ולדעה זאת צריך לומר דאיקני ע"י אחר ואולי מצד זה הוכרח הרשב"א לומר דאקני להעבד ע"י אחר

ברם י"ל דאם איירי בחציו עבד בזיכה לו ע"י אחר יש לדון דכיון דכבר היה חצי משוחרר ותקנות חז"ל לשחררו א"כ עבירה הוא מה שעשה לזכותו לבנו קטן ואף דל"ש לומר אשלד"ע אף דודאי כמו בשליח לדבר עבירה דהמעשה בטל כ"כ בזכיה אף אם אינו מטעם שליחות מ"מ ל"מ זכייתו היכא דהוא דבר עבירה כמו שכתבתי בזה במ"א וה"נ עבירה הוא לסבב שלא יתקיים תקנתן דרבנן לשחררו ע"י שמזכהו להקטן ומ"מ לא גרע מכל שליחות היכא דאין העבירה להמשלח רק לשליח דכבר כתבו האחרונים בנו"ב תנינא ובקצוה"ח (סי' ק"ה) דל"ש בזה לומר אין שלד"ע וה"נ אין העבירה על הקטן ואף דיש עוד לגמגם בזה למ"ש תוס' ב"מ (דף ע"א) דבעי שליחות של בעל הממון. א"כ ה"נ בזיכה לו ע"י אחר בעי שליחות של בעל הממון היינו אביו של הקטן אדון העבד וי"ל דבזיכ' ע"י אחר נתבטל השליחות. ובלא"ה יש מקום לדון ולומר דל"מ הזכיה במקום שחב לאחרים דלאו כל כמיניה לחוב להעבד ע"י זכיה הזאת שלא יהיה משוחרר עד שיתגדל הקטן ועוד יש לדון בזה וליישב דברי רשב"א הנז' ואכ"מ. עכ"פ לדעת הרמב"ם מהני זכייתו של הקטן מה"ת בד"א מקנה וכיצד יהיה משוחרר ומותר בב"ח ע"י שיחרורו של האפטרופס ודוחק לומר דדעת הרמב"ם דאפטרופוס מהני מעשיו מה"ת וכמו שמסתפקו בזה הרמב"ן ורשב"א גיטין (דף נ"ב)

ונראה דהא תוס' גיטין (דף מ"ב ע"א) כתבו וקצת תימא כיון דלפי משנה אחרונה מעשי ידיו שלו מה הרויח ההוא גברא דאקני לבנו קטן והא מכי משחרריה חבריה לפלגיה מיד זכה העבד בעצמו והו"ל מעוכב גט שיחרור ואין יכול להקנות לבנו אלא מה שיש לעצמו בו אבל טפי לא וכתבו ושמא הקנה לבנו קודם ששיחררו חבירו לפי שהיה יודע שחבירו היה רוצה לשחרר חלקו. ולכאורה יש להבין בדברי תוס' למה הקשו מה הרויח ולמה לא הקשו דהא כיון דיש לו בו רק איסור גרידא לאו בר קנין הוא וכבר הביאו משם תשובת פני משה דאע"ג דלא קיי"ל כאמימר דאמר המפקיר עבדו ומת אותו עבד אין לו תקנה דאיסור' לבריה לא מורית רק דיורשים יורשין זכותו לשחררו הוא דוקא ירושה דממילא חל אבל להקנות ל"מ הקנין דאיסורא דא"ב ממש א"כ היה להו לתוס' להקשות בחזקה ביותר דל"מ כלל הקנין ומצאתי בס' קה"י ממהרי"ט אלגאזי דעמד ע"ז. אולם לא קשה דאינו דומה למפקיר עבדו שם לית לי' בו שום קנין ממון רק קנין איסור שיכתוב לו ג"ש לכך לא חל ע"ז קנין דהוי כדבר שא"ב ממש אבל בחציו עבד אף דכייפינן ליה לשחררו מ"מ הא צריך העבד לכתוב לו ש"ח על דמיו ממילא חל שם קנין כיון דצריך לשלם בעד קנין איסור דמי חצי עבד בר מכירה הוא ועיין תוס' גיטין שם ד"ה בעבד ובחכ"ש ומהרש"א ומהר"מ לובלין שם לכך לא הקשו תוס' רק דמה הרויח. ועיין ש"ך יו"ד (סי' רס"ז ס"ק ע"ט) שכתב אם כבר שיחררו מתחלה הראשון אין הקנאה מועיל אח"כ כלום דהא מע"י לעצמו משמע קצת דדעתו דל"מ כלל הקנאתו ואולי סובר דאף שיש לו עליו חיוב ממון מ"מ ל"ה רק כמו קנין החיצון והוי כמו שטר ולא נקנה בהקנאות העבד כיון דא"ל בו רק תביעת ממון מבחוץ וכן משמע מדברי טוש"ע שם דכתבו הדין הזה בהקנאהו להקטן אם קדם להקנות קודם ששיחררו שותפו משמע הא אם כבר שיחררו שותפו קודם שהקנאהו לא צרכינן עוד לתקנה שישחררו האפטרופס דל"מ כלל הקנאתו ולא זכה כלל הקטן. אולם בדברי הרמב"ם מבואר דכתב הדין באם הקנאהו להקטן אחר ששיחררו שותפו החצי וע"כ צריך לומר אף דלא הרויח כלום דכבר זכה העבד במע"י מ"מ עשה כן כדי שלא יכיפוהו הב"ד לשחררו ויהיה עדיין קאי באיסורא ולפי"ז י"ל דלכך אמר רב יוסף כאשר עשה כן יעשה לו היינו כיון דרמיא כבר עליו החיוב לקיים תקנתן של חכמים לשחררו מה מכר ראשון לשני כל זכות שהיה לו בו ולא יותר וכיון דהאב היה חייב לשחררו לא זכה בו הקטן יותר ממה שהי' לכך מוקמינן לי' אפטרופוס ויש בכה"ג כח מה"ת להפקיע ממונו של הקטן כיון דלא זכה בו יותר ממה שהיה להאב המקנה ובכה"ג אף לנכסי קטן יש כח לחכמים להפקיע ולהעמיד ברשותו של האפטרופוס לשחררו משא"כ בכל קנינים של הקטן שהוא שלו ממש ל"ש לומר לגבי' דהפקר ב"ד מהני מה"ת. ובזה א"ש נמי דברי חידושי רשב"א מס' קידושין הנז' דהיו למכפייהו להאב לכתוב ג"ש דדידיה הוא ד"ת ואתי דאורייתא ומפיק דרבנן ולכאורה הא דעת רשב"א בש"מ ב"מ (דף ע"א) דכל קנינין של דרבנן הן ע"י הפקר ב"ד וכבר הרגיש בזה בספר דברי אמת קונטרס ז' (דף ס"ט) גם הא עכ"פ מדרבנן קנה הקטן וצריך ג"ש להפקיע הקנין דרבנן ולמ"ש י"ל כיון דכבר היה חל על האב חובות שיחרור אם לא היה קנינו של הקטן מה"ת ל"ה מהני קנינו ע"י הפקר ב"ד דבכה"ג לא הפקירו הב"ד לזכות להקטן של"ה בידם לכופו לשחרר. ואף למ"ש בש"ע דאף אם הקנה להקטן קודם ששיחררו מ"מ כיון דידע דשותפו רוצה לשחררו ובשביל זה הקנהו להקטן מ"ה שייך לומר מה מכר ראשון לשני כל זכות וכיון דיודע שרוצה לשחררו יש כח ביד הב"ד להפקיר ממונו של הקטן ולהעמידו ברשות האפטרופוס כדי לשחררו ואם לא זיכהו להקטן בשביל שידע מחבירו שרצה לשחרר חלקו רק בלי ערמה רוצה להקנות החצי להקטן כנראה בזה לא עשו חז"ל תקנה לשחררו ע"י אפטרופוס וה"ט דבקטן ל"ש לומר הפקר ב"ד. ודעת ראב"ד בהשגות שם דהקטן ישחרר וכמ"ש רש"י וכבר תמה תוס' גיטין שם וע"כ דסברי דכיון מדרבנן ממכרן ממכר מצד הפקר ב"ד מהני שם כיון דעשה שלא כהוגן ול"ז בו יותר ממה שהיה בו נחביו בכה"ג מהני להפקיר אף של קטן מה"ת. וראיתי בס' המכרי' (סנ"ד) דדעתו דאף ע"י דא"מ אין הקטן קונה רק מדרבנן ומדאורייתא נשאר העבד ביד אביו של קטן וכפו לו לשחררו רק בשביל שזכה הקטן עכ"פ מדרבנן שיחררו הקטן ולא משמע כן בש"ס דהיה צריך להשתחרר מאביו ומהקטן או האפטרופס ומ"מ מבואר בדבריו דלא כד' הרשב"א דאם אין להקטן רק זכיה מדרבנן סגי בשיחרורו של אב דאתי דאורייתא ומפיק דרבנן דאף קנינו של דרבנן צריך להפקיע בשיחרורו וכבר כתבתי למעלה די"ל דדעת הרשב"א הואיל דעשה שלא כהוגן ל"מ קניניו ועיין רמ"א (סי' רל"ה) דבפעוטות אם עשו איסור בקנינם לא תקנו חז"ל שיועיל קנינם ועי"ש בנתיבות כ"כ י"ל קצת אם דא"מ ל"ה רק מדרבנן קנין לא תקנו במקום איסור ועוד יש לדבר בזה אי"ה במקומו

וראיתי בפ"מ בא"א שכתב בבן י"ג שנים ולא ידעינן אם הביא ב' שערות דספק תורה לחומרא ולדעת הש"ע בסתם קנה מן התורה בדא"מ ואקנויה לא מקנה מה"ת רק מדרבנן וא"י ביו"ט א' עכ"ל וכוונתו דעכ"פ זה חייב לצאת מה"ת בשלו וא"י להקנות לו בעמלה"ח דדלמא חזרתו אינו חזרה מה"ת דעדיין קטן הוא. ולכאורה למ"ש בדו"פ ח'מ (סי' רל"ה) בדעת רמב"ם דאחר יב"ש כשיודע בטיב מו"מ כיון שהגיע לעונת נדרים והקדישן הקדש מה"ת והמועיל לוקה מהני מכירתו מה"ת עי"ש ובמ"ש אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני מכירה (סי' מ"ג) ליחס סברא זאת בשיטת רש"י ג"כ א"כ י"ל באתרוג יוצא ממ"נ אם מקנה בהחזרה לדעת רמב"ם דסובר דקנין דרבנן ל"מ שיצא בו מה"ת הא הוא סובר דבהגיע ליב"ש וי"א מהני מתנתו מה"ת כ"ש בן י"ג ולא בדקו אחריו דודאי מתנתו מה"ת ולדעת שאר פוסקים דמה"ת ל"מ מכירתו ומתנתו עד שיהיה גדול ממש בן י"ג וי"א ויש לו ב"ש הא הם סוברים קנין דרבנן מהני לצאת בו מה"ת ושפיר יכול להקנות לו על תנאי החזרה. ובלא"ה י"ל כיון דעכ"פ כשנתנו לו על תנאי שיחזור וחוזר ומקנה לו שוב הוי שלו אף מה"ת אף דלדעת רמב"ם ל"א לגבי קטן הפקר ב"ד מ"מ כיון שזה רמיא עליו ככל חיובו של גדול דמה"ת מוקמינן על החזקה דמסתמא הביא ב"ש רק מדרבנן לא סמכינן על חזקה דרבא בזה י"ל לכ"ע דמהני הקנאתו אף מה"ת ומטעם הפקר ב"ד. ואף בלא טעמא דהפקר ב"ד י"ל אף מה"ת אם הוא מוחזק בו הוי כשלו ממש וכמ"ש לעיל די"ל אף אם מהני תפיס' מ"מ כשהו' בידו הוא שלו לענין לכם

י) עוד כתב שם המח"א לשיטתו דדן בקונה אתרוג בלא מעות דא"ק רק מדרבנן וא"י בו מה"ת דלענין קידושין אם מקדש בחפץ שקונה במשיכה מהני מה"ת דאיכא שינוי רשות כשנתן להאשה להתקדש בו ויש לגמגם בזה היכא מצינו שש"ר יהיה קנין מה"ת ואף דמצינו בגזל דש"ר קונה אחר יאוש בעלים הטעם אף דיאוש א"ק לגבי גזלן הואיל דבא לידו באיסורא וחייב בהשבה לכך כשהקנה לאחר קונה ואף לדעת רמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ קונה היינו כיון דהוא לא גזל מהני היאוש דלאח"כ אבל בלא יאוש ש"ר ל"ה קנין כלל דכל היכא דאיתא דשל בעלים הוא ואם נאמר דע"י קנין דרבנן ל"ה שלו מה"ת מה תוסיף תת כח מה שבא ליד אחר מכחו של הראשון מה מכר ראשון לשני כל זכות שהיה לו בו ולא יותר ואי כיון דתקנו רבנן שיהיה קונה בקנין זה וא"י לחזור ממיל' מיאשי הבעלים המוכר ממה שמכר א"כ אף הזוכה הראשון קונה מדאורייתא ע"י יאוש וכמו שכבר כתבתי בזה בהגהותי בד"ח דיני קידושין שם ודוחק לומר כיון דקונה מדרבנן ל"ש לומר שיקנה ע"י יאוש כיון דכבר נפיק מרשותו ע"י הקנין דרבנן ל"מ היאוש דבעלים משא"כ האחר שבא מכחו זה דוחק דלמה לא יזכה אף הראשון מה"ת בכח היאוש שבא תיכף ומיד כשמושך ובהתירא אתי לידו. וביתר דברי המח"א שם יש עוד אריכת דברים ויבואר אי"ה בחח"מ דיני מו"מ אכ"מ

והנה עכ"פ מבואר מדברי מח"א דעכ"פ מדרבנן קונה ד' מיני' במשיכ' אף דנ"ח המעות ולכאורה יש להעיר להמבואר ברמ"א ח"מ (סי' קצ"ט) במקום דקונה לדבר מצוה כמו יין קידוש וכדומה העמידו דבריהם על דין תורה כמו בשוחט בד' פרקים ומה"ט נראה בקונה אתרוג למצוה דג"כ קונה בכסף דהוא לדבר מצוה וכ"כ בפשיטות רבע"א ז"ל בגליון או"ח (סי' תרמ"ט) ועיין בספר מוצל מאש (ח"ב סי' מ"ב) ובס' ערך השלחן או"ח (סי' שס"ט). ובמקום דמעות קונה משמע מדברי רמב"ם הלכות מכירה (פ"ג ה"ז) דאינו קונה משיכה דכתב באם ביתו של הלוקח מושכר ביד המוכר לא תקנו לו חכמים משיכה כו' משמע דבכה"ג דל"ש לומר נשרף חיטך אוקמי על ד"ת שכסף יהיה קונה ולא תקנו חכמי' משיכ' וכן מבואר להדיא בס' החינוך פ' בהר (סי' של"ו) שבצד זה לא יקנה במשיכה אלא בכסף כד"ת א"כ בקונה למצוה נימא ג"כ דלא תקנו משיכ'