אמרי בינה אורח חיים קמה

אב. וע"כ אף דעכ"פ מדרבנן זוכה מ"מ כיון דמה"ת אינו שלו א"י לפדות ואח"כ כתב דמה דלא לקני לולבא כו' דמיירי קודם שהגיע לפעוטו' הרי דסובר דזכיה מדרבנן מהני אף לענין דאורייתא ועימ"ש בזה אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' ר"ב) ומ"ש בד"מ (סי' רל"ה) ובמ"ש אני בעניי בהגהותי בד"ח דיני קידושין (סי' ח') בזה. ולמ"ש א"ש דרשב"א סובר אם קונה הדבר לכל עניניו קודם שבאנו לדון על צורך דבר שהוא מה"ת מהני לכ"ד אח"כ משא"כ אם באו יחד מיד ענין של תורה ל"מ לזה קנין דרבנן ושם באומר הא לכם מעות מבואר בירושלמי (פ"ד) ממע"ש מה אנן קיימינן אי בשאמר צא ופדה לי שלוחו הוא צא ופדה לך שלו הן אלא כי אנן קיימינן כשאמר צא ופדה לי משלך א"כ נותן להן המעות כדי שיפדו בעדו ובא ביחד הענין הפדיה והזכיה ואף דע"כ דמקנה להן המעות ממש שיהיה שלהן מ"מ כיון דמיד אמר שיעשו בזה פדיות המעשר הוי כבא ביחד ענין של תורה ול"מ קנין דרבנן משא"כ לגבי לולב דקונה מקודם לכ"ד מהני לדבר תורה. עכ"פ בנידון המח"א כשקונה האתרוג במשיכה א"ש להנך פוסקים אף לדעת רבינו ירוחם ורמב"ן ומרדכי

אך גוף דברי הנו"ב צריכים תבלין לדבר להבין בטוב טעם. וגם עכ"פ לדברי הרמב"ם נאמר דל"מ קנין דרבנן אף בבא טרם שבאנו לידי ענין תורה. אולם כנראה בקנין משיכה וכדומ' גם הרמב"ם מוד' דמהני אף מה"ת דהא לדעת תוס' ורוב ראשונים גם ר' יוחנן דסובר דבר תורה מעות קונות מ"מ מודה דלגבי מתנה הוי משיכה קנין וכ"כ היכא דל"ש קנין מעות. וע"כ פלוגתת ר"י ור"ל הוא בזה דר"ל סובר אף דהמוכר קבל מעותיו ומקנה ללוקח מ"מ אין הלוקח סומך דעתו כ"ז שלא הוציא מידו או גם המוכר אינו גומר ומקנה כ"ז שלא נעשה דבר בגוף המקח ובמשך ובא לידו המוכר גומר ומקנה והלוקח לקנות וממילא נגמר ונתחייב בדמי המקח ור"י סובר להיפך כ"ז שלא קבל המוכר תמורת המקח אינו גומר ומקנה לכך ל"מ משיכה רק גמר קנין הוא כשקבל תמורת המקח ובהפקר משיכה הוי קנין המועיל וכן במתנה גומר ומקנה דהוי כאלו קבל התמורה ועיין קצוה"ח (סי' ר"ד) היכא דמגבהו בחובו נקנה מה"ת במשיכה והטעם כיון דלא חסר נתינת מעות גומר ומקנה ואז הוי משיכה בעצם קנין המועיל ולפי"ז אחר שתקנו חז"ל דעקרו לקנין כסף והעמידו דמשיכה יהיה קונה והדין הוא ע"י תקנתא דרבנן דאין אחד מהם יכול לחזור ומוציאין בדיינים מהני ממילא קנין משיכה מה"ת דהא באמת משיכה היא קנין חשוב מה"ת לקנות הדבר רק החסרון הוא לדעת ר"י דהתורה ירדה לסוף דעתו של אדם דאינו גומר ומקנה טרם שמקבל דמי המקח וכיון דחז"ל אמרו ותקנו שבזה יגמור ומקנה ממילא גומר ומקנה ונקנה אף מה"ת כיון דליכא רעותא בקנין דלוקח ואם קדש בו הלוקח מקודשת מה"ת וא"ד למקדש במע"פ דאחרים דשם לא יש מעשה קנין המועיל דהחסרון הוא בגוף הקנין לכן סובר הר"י דל"מ מה"ת. וא"ד נמי למ"ש תוס' ב"ק (דף ע"ט) ד"ה תקנו דכתבו דר"א דסובר המשאיל קרדום של הקדש לחבירו דמעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה דסובר דקונה מה"ת דאל"כ הוי חומרא דאתי לידי קולא דשם עצם הקנין של שאלה כיון דאינו קונה גוף הדבר רק לפירות להשתמש בו ל"ה קנין מה"ת וכמ"ש הריטב"א קידושין (דף מ"ז) לכך אם ל"ה רק קנין דרבנן ל"ה מהני לקולא משא"כ בקונה הדבר במשיכה אחרי דתקנו חז"ל הוי שפיר קנין המועיל אף מה"ת

ולפי"ז לא א"ש דינו של המח"א אף לדעת רמב"ם דלגבי פעוטות החסרון הוא בגוף המקנה דאין לו דעת מה"ת להקנות לכך אף דזכה מקודם מכח תקנתא דרבנן ל"ה רק כח חז"ל ול"מ מה שגומר ומקנה וא"י בו מה"ת. ועיין ש"ך ח"מ (סי' ר' סק"ה) שכתב להסוברים דגם במכר קונה ע"י ד"א הא דהצריכו למשיכה בסימטא משום דע"י משיכה הוי קנין מה"ת וע"י ד"א אינו אלא קנין דרבנן וכבר תמהו עליו האחרוני' הא לדידן במכר משיכה ל"ה רק קנין דרבנן דד"ת מעות קונות ודוחק לומר דיהיה כוונתו רק על מתנה ולמ"ש א"ש כיון דמשיכה בעצם הוי קנין המועיל אחר תקנתן של חז"ל קונה מדאוריית' משא"כ קנין ד"א ל"ה בשום מקום קנין המועיל מה"ת

אולם כ"ז לשיטות תוס' דמשיכה הוי קנין המועיל עכ"פ במתנה מה"ת אבל לדעת רמב"ן בש"מ ב"מ (דף מ"ח) וריטב"א בש"מ (דף צ"ט) דסברי לדעת ר' יוחנן משיכה ל"ה קנין אף במתנה רק ע"י ידו וחצרו או אגב א"כ ליתא לסברא הנ"ל ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני מכר (סי' י"ז) להעמיד כמו כן דעת רמב"ם בזה. מ"מ יש מקום לומר בזה ולחלק בין קניני דרבנן להקנאות קטן דגדול כיון דעכ"פ חייב לשמוע מה"ת לכל אשר יצוו עליו החכמים לכן גומר ומקנה וחז"ל יכולין לעשות שאינו זוכה כזוכה לכך קנין משיכה מהני אף מה"ת דגומר ומקנ' משא"כ בפעוטות דמה"ת אין להם דעת להקנות לכן אף דתקנו שיהיה מתנתן קיימת מ"מ ל"ה רק תקנה מדרבנן ואין לזה כח דאורייתא דקטן לאו בר קבולי תקנות דרבנן הוא כמ"ש רש"י נדה (דמ"ו ע"ב) א"כ נשאר לו להקטן כח בממונו מה"ת לכך ל"ה לגבי לולב לכם מה"ת. ובפרט למאן דיליף מס' גיטין (דף ל"ז) דהפקר ב"ד הפקר מדכתיב וכל אשר לא יבא בעצת כו' ושם ל"נ רק לגדולים ולא לקטנים א"כ נגד ממונם של קטנים אתינן עלה רק מתקנתן של רבנן ולא מכח הפקר ב"ד. ולפי"ז י"ל דזה נמי דעת הש"ע אף דבאה"ע הלכות קידושין הכריע דלא כדעת ר' ירוחם וסובר דמהני הקידושין ע"י מעמד שלשתן אף מה"ת מ"מ זה דוקא בגדול דחייב לשמוע לדברי חכמים וכיון דעשו קנין למע"פ ע"י מעמד שלשתן הוי כסף אף מה"ת דגומר ומקנה והיא זכתה. ובכ"ז לגבי לולב פוסק כדעת רמב"ם דל"מ קנין מפעוטות ללכם מה"ת כיון דלגבי קטן ליכא כח תקנתם רק מדרבנן וכמ"ש ומיושב קושית הברכי יוסף. ולפי"ז אם קונה א' מד' מינים מקטן ל"מ לצאת בו מה"ת

וראיתי בספר קהלת יעקב ממאור עינינו בעל חות דעת הלכות קידושין (סי' כ"ח) האריך שם לבאר דקנין דרבנן מהני אף לד"ת מטעם הפקר ב"ד ובדברי רמב"ם כ' דאף בהגיע לפעוטות ל"מ התנאי כיון דאינו בן קנין מה"ת חשיב כתנאי שאי אפשר לקיים בסופו והמעשה קיים והקטן כשהחזיר סובר דמחוייב להחזיר מן הדין וא"כ מה שהחזיר הוי מחילה בטעות ומחילה בטעו' אף בגדול לאו כלום הוא ודבריו נפלאים לעין הרואה בשלמא בלא הגיע לפעוטות אי אפשר להתקיים בשום אופן שיזכה בו בהחזרה אבל בהגיע דמתנתו ברצונו מהני שפיר יכול להתנות שיתרצה להקנות לו וזה אינו כמפליג בדברים וממילא כשמתרצה יכול לזכות בו מטעם הפקר ב"ד כיון דלדבריו אף אם קונה מן הקטן מהני מה"ת מטעם הפקר ב"ד למה יגרע אם מתנה עמו על כך ומה"ת לנו לומר דהיה כוונת התנאי על דבר שאי אפשר להתקיים שיקנה לו מה"ת ולא שיזכה ע"י רצונו מכח הפקר ב"ד ואמאי אמר הרמב"ם אין נותנין אותו לקטן שקונה ואינו מקנה מה"ת ונמצא שאם החזירו א"ח הא יכול להתנות על רצונו להקנות במה שיש בכחו לעשות מדרבנן ואף בסתם על מלה"ח התנאי הוא על מה שיכול להתקיים היינו הקנאתו שתקנו לו חז"ל ואין זה כמפליג בדברים ומה זה מחילה בטעות הא ברצונו אם מקנה לו מהני מדרבנן וע"ז היה התנאי ואח"כ הוי כקונה מן הקטן ושוב הוי שלו מה"ת לדעתו מטעם הפקר ב"ד. ובאמת יש קצת לומר דאף דחכמים תקנו דפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר ומתנתן מתנה מ"מ לקבל מתנ' עמלה"ח ושיחזור ויקנה בהחזרה בהקנאה לקיים התנאי לזה קצרה דעתו של קטן וקסבר שרק קנין לזמן יש לו בהאתרוג ואח"כ ממילא הוא של הנותן והנותן כשמקנה לו ע"ד להחזיר ע"כ דמקנה לו לחלוטין לעולמות ושיקיים התנאי בהקנאה בהחזרה והוי שוב כמו תנאי שאי אפשר להתקיי' בסופו דלא יש לו דעת לזה לזכות בדבר לצמיתות על שעה חדא ושיחזירהו בהקנאה לבעליו ודומה לו שממילא חוזר לבעליו והתנאי בטל ומעשה קיים וע"ד שחקרו בש"ס גיטין (פ"ב) אם אשה ידעה לאקנויה. וי"ל דרמב"ם וסייעתו סוברים דקטן בכה"ג לא ידע לאקנויה ולכך אין חזרתו חזרה כן י"ל ע"ד שכ' בס' קה"י ועיין ספר המכריע (סי' נ"ד) שכ' אקנויי לא מקני וז"ל ואפילו למ"ד מתנתו מתנה דוקא במידי דממונ' משום דאחריני ליתבו ליה אבל בנתינה כזו לא עכ"ל. אולם למ"ש א"ש ביותר דאף בקונה מקטן הואיל דליתא בר הקנא' בשום אופן מה"ת ל"מ לענין דאוריית' דלגב' ל"ש אף הפקר ב"ד וכמ"ש

ט) אך יקשה עד"ז הא הרמב"ם הלכות עבדים (פ"ז) כ' מי שחציו עבד וחציו ב"ח שעמד רבו והקנה חציו לבנו הקטן כדי שלא יכופו אותו ב"ד לשחררו מעמידין ב"ד לקטן אפטרופוס וכותב לו אפטרופוס ג"ש וכותב לו ש"ח בחצי דמיו ואם יצטרך הקטן בעבד כו' מפליגין אותו במעות והוא מש"ס גיטין (דף מ') ודלא כפירש"י שם דהקטן משחררו רק כתוספ' ורוב הראשונים דהאפטרופוס משחררו ומבואר בדבריהם דמטעם הפקר ב"ד אוקמי ביד אפטרופוס ויקשה דלדבריו דלגבי קטן לא אמרינן הפקר ב"ד כיון דל"ש לגבי' שום קנין מה"ת וגם אינו מצוה לשמוע בתקנתם של חז"ל ולכך אין להקנאתו כחו של תורה וא"כ אמאי מהני השחרור של אפטרופוס להתירו בב"ח אף דהקטן היה זוכה מה"ת ע"י ד"א מקנה דמהני לדעתו מה"ת כמבואר מדבריו (פכ"ט) ממכירה ובמ"מ שם וכמו שביאר הדברים באורך בס' קצוה"ח (סי' רל"ה) דהוא מטעם זכיה דהנותן שהוא גדול זוכה לו ואף דבעלמא אין אדם זוכה בשלו לאחרים מ"מ כיון שהקטן עושה מעשה הקנין והגיע לידי מדתו צרור וזורקו אגוז ונוטלו הוי מעשיו של קנין מעשה מעליתא ומהני כוונתו ודעתו של המקנה מטעם זכיה והוכיח כן מדברי רשב"א (רפ"ב) דקידושין דמקשה שם ע"ד תוס' דזכיה מטעם שליחות ואין שליחות לקטן ול"מ מה"ת רק מדרבנן מהך עובדא דחציו עבד דאקני לבנו קטן היה להו לכוף להאב לשחררו דהא שלו הוא אכתי מד"ת דזכיית הקטן אינו אלא מדרבנן ואתי דאוריית' ומפיק דרבנן ומאי ק"ל הא שם היה הקנאתו ע"י ד"א מקנה ול"צ לשליחותו וזכייתו א"ו דדא"מ הוא ג"כ מה"ת מצד זכיה. אולם ברשב"א קידושין (דף י"ט) מבואר הא דמהני זכיה לעצמו לאו מטעם זכיה דהמקנה הוא רק שלזכות לעצמו נותן דעתו ומתכוין לזכות עי"ש והא דקשיא ליה (פ"ב) דקידושין י"ל אולי סובר הרשב"א דשם ע"כ איירי בזוכה לו ע"י אחר למ"ש רשב"א גיטין (דף ס"ה) דלית ליה לקטן זכיה בד"א מקנה רק במה שהוא בידו ותחת רשותו ובעבד חציו ב"ח ל"ש כ"כ שהוא תחת רשותו לכך סובר הרשב"א דשם איירי בזוכה לו ע"י אחר והוכיח מזה דזכיה ע"י אחר מהני מה"ת. עוד י"ל למ"ש הנ"י דאב א"י להקנות לבנו קטן דאין לו יד לזכות לעצמו כשבנו סמוך על שולחנו ועיין במח"א הלכות זכיה