אמרי בינה אורח חיים קמד

דמשמתינן ליה עד דמטי כו' קאי גם על מציאת חשו"ק דאינו רק מפני ד"ש והוכיח מדברי רמב"ם (פ"ו] מגזילה אחר שמנה כל הגזלני' מדבריהם וכלל עמהם הנך דהוו מפני ד"ש כ' כל מי שיש בידו גזל משל דבריהם אינו יוצא מידו בדיינים משמע דלא שאני ליה בין אותם שהם מפני ד"ש לאחריני ומדקאמר א"י מידו ולא קאמר אינו יוצא בדיינים משמע דאין מוציאין מידו בכח דלא נחתינן לנכסי' אבל משמתינן ליה וכתב הא דברבית דבריהם מוכח דלא משמתינן ליה מדכתב הרא"ש דאי תפס לוה מפקינן מלוה ומהדרינן למלוה ואי איתא דמשמתינן ליה למלוה עד דמהדר אמאי מפקינן מניה דלוה אי תפס שאני רבית דמדעתיה יהיב עי"ש הרי דסובר דאם משמתינן ליה אז אם תפס שכנגדו אין מוציאין מידו א"כ לדעתו אף במציאת חשו"ק דמשמתינן ליה אם בא אביו של קטן ותפס ממנו או אף הקטן בעצמו אין מוציאין מידו שוב י"ל אף דלא נחתינן לנכסי' ואין מוציאין בדיינים מ"מ ל"ה לכם לענין אתרוג כיון דכח אחר מעורב בו ובידו לתפוס. וכן כתב ר' ירוחם מובא ב"י ח"מ (סי' פ"ז) דאף התובע גזל דבריהם כמו מציאת חשו"ק ונתחייב שבועה ואינו רוצה לשבע דמנדין אותו עד ל' יום

אולם בש"ך ספר תקפו כהן (סי' ל') משיג עליו וסובר דאפילו מודה שגזל לא משמתינן ליה וסובר דהא דקאמר בש"ס ולרבנן מאי עבדינן ליה לא קאי על גוזל מציאות חשו"ק רק על המתחייב שבועה דרבנן ובהנך שהוא רק מפני ד"ש פשיטא לש"ס דלא עבדינן ליה מידי רק הב"ד פוסקים לו להחזיר ואמרינן ליה אם לא תחזיר אתה עובר על דברי חכמים ושרי למיקרי' עבריין ולדבריו דלא משמתינן ליה י"ל דגם תפיסה ל"מ ומוציא בדיינין מן אביו התופס ממנו. ובאמת בחידושי הר"י מגא"ש מס' שבועות שם פירש להדיא הא דקאמר הש"ס ולרבנן מאי עבדינן ליה דקאי על אי אמר לא משתבענא מאי עבדינן ליה וכמו שפירש הש"ך והא דמדייק הרדב"ז מלשון רמב"ם תמהני הא (פי"ז) שם כ' סתם מציאות חשו"ק כו' אם עבר א' וגזלה מידן אינו יוצא בדיינין וא"כ לא נוכל למידק כלל מלשון שכתב (פ"ו) א"י מידו ואין להוכיח מזה דמשמתינן ליה. וגם אף לדברי ר"י דמשמתינן ליה מ"מ י"ל דהתופס הוי גזלן ועיין ש"ך ח"מ (סי' פ"ז ס"ק כ"ה) ובקצוה"ח שם (ס"ק י"ב) בחייב שבועה דרבנן וא"ר לישבע אם מהני תפיסה ובדברי חיים דיני טו"נ (סי' ל"ה) הבאתי דברי הראב"ן מס' שבועות דסובר דמהני תפיסה מ"מ זה דוקא כיון שטוען ברי שחייב לו מה"ת ממון אבל במציאות חשו"ק דמה"ת זוכה זה שגזלו ממנו רק מפני ד"ש אף אם נאמר דאלימהו חז"ל לתקנתם ומשמתינן ליה מ"מ חפיסה ל"מ ואביו התופס הוי גזלן כ"ז דאינו מהדר ליה ברצונו. ועיין תוס' ב"ב (דף ע"ט ע"ב) ד"ה ויונים כו' דפשיטא להו דממון שהוא שלו מפני ד"ש לא זכי בהן זכיה גמורה וא"י להקדישו הקדש גמור שימעלו בהן ועי"ש בש"מ משם ר"י וי"ל אף דמחויב להחזיר מפני ד"ש מ"מ כ"ז שאינו מקנה לו לחבירו ל"ה ש"ח ואם מחזיק בו הוי שלו ולכם גם לענין אתרוג לצאת בו

גם יש עוד מקום לומר אף בספיקא דדינא דמהני תפיסה מ"מ כ"ז דלא תפיס הוי שלו לענין אתרוג כיון דבידו להקדישו וההקדש חל ואף אם תפיס זה אח"כ לא פקע ההקדש מניה כמו שיש להוכיח מדברי תוס' ב"מ (דף ו') היכא דהדין כ"ד גבר דאף דמהני תפיסת השני אח"כ אם גבר מ"מ אם הקדישו בעוד בידו שוב לא פקע ועיין סמ"ע (סי' קל"ח ס"ק י"ד) ובש"ך שם ובתומים שם ונתיבות ויבואר אי"ה בארוכה בחלק ח"מ דדבריהם מוקשים וטעם הדבר דהקדש חל משום דהיכא דיש לו שם בעלים לשנות ולקלקל גוף הדבר לעשות בו כאדם העושה בשלו רק אם חבירו יתפוס ממנו אין מוציאין מידו נקרא ע"ז שם ביתו והקדשו הקדש וא"ד לשדה אחוזה החוזרת ביובל אף אם יש בידו לשנות צורות הקרקע וכשיטת הראב"ד סוף הלכות שמיטה ויובל מ"מ כשיבא יובל יחזור ממילא אבל בזה כיון שאין חייב להחזיר לעולם הוי שם בעלים לא נפקע ממנו ההקדש אף קדושת דמים משא"כ מכירה לא מהני ומהני שוב תפיסת שכנגדו והארכתי לבאר זה בעזה"י בארוכה וכיון שבידו לעשות בו כרצונו ולהקדישו ושוב לא מהני תפיסת השני י"ל דהוי לכם ג"כ וצ"ע בכ"ז ועיין קונטרס הספקות שבס' קצוה"ח (כלל א' סק"ח) ובמה שהביא משם דברי המפרש בתוס' רי"ד קידושין (דף מ"ח) ודבריו צ"ע ואכ"מ בזה

ח) כתיב בש"ע (סי' תרנ"ח) לא יתננו ביום ראשון לקטן קודם שיצא בו מפני שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מה"ת ונמצא שאם החזירהו לו אינו מוחזר ויש מי שאמר שאם הגיע לעונת הפעוטות מותר וזה דעת הר"ן ודיעה הראשונה הוא דעת רמב"ם (פ"ח) מלולב ועי"ש בכ"מ דכתב להשוות דעת רמב"ם עם הר"ן ודבריו תמוהין כמו שתמה שם בלח"מ ובב"י בבדה"ב מבואר דסובר ג"כ בדעת רמב"ם דלא כהר"ן רק אף בהגיע לעונת פעוטות מ"מ כיון דהקנין שלו ע"י דעת אחרת מקנה הוא מה"ת ולהקנות א"י רק מדרבנן ול"מ לענין דאורייתא ביום ראשון דבעינן שיהיה לכם מה"ת. ולכאורה קשה על המחבר הא באה"ע (סי' כ"ח סי"ג) כ' במקדש אשה במלוה שיש לו ביד אחרי' ואמר הא"מ לי בחוב שיש לי ביד זה במעמד שלשתן ה"ז מקודשת וזה עפ"י מ"ש שם בב"י דלא כר' ירוחם דסובר מקודשת מדרבנן והב"י כ' דמקודשת מדאורייתא כי מחמת תקנות חכז"ל דמע"פ נקנה במע"ג המעות שלו הוא ומקודשת מה"ת ועי"ש בב"ש (ס"ק ל"ה) ובפשיטות משמע דדעתו כן בש"ע דהוי מקודשת מה"ת ולא חל קידושי שני שוב הרי דהכריע דקנין מדרבנן מהני אף מה"ת והשתא יקשה למה באתרוג ל"מ למיחשב שלו ע"י קנין דפעוטות הא ק"ו הוא מה שם במעמ"ג דבאו שניהם ביחד קנין דכסף קידושין וחלות קידושי דאורייתא סובר דמהני מה"ת לקרות כסף קידושין ק"ו באתרוג דקנין דרבנן בא קודם צורך הדאורייתא ובכ"ז פוסק הואיל דמה"ת ל"מ הקנין א"י בו מה"ת. ומצאתי בספר ברכי יוסף דעמד ע"ז ולכאורה י"ל למ"ש שם באה"ע בס' א"מ (ס"ק ל"ג) דבמע"ג מתקדש' במלוה דאחרים למ"ש הר"ן במלוה דאחרים דמתקדשת דליכא למימר דדעת אזוזי דל"א כן אלא במלוה דידה שכבר היתה מחויבת לו אבל בשל אחרים אין דעתה אלא בהנאה דאית בה ובהנאה אין חילוק בין שהוא קנין תורה או דרבנן דעכ"פ הקנין הוי הנאה ול"ג משחוק לפני רקוד לפני והוי הנאת פרוטה ומקודשת מה"ת רק אם מקדשה בתורת כסף אז אמרינן כיון דל"ה קנין מה"ת אזלינן בתר דאורייתא ואין כאן קידושי תורה משא"כ במע"פ מתקדשת בהנאה. אולם אף אם י"ל כן בדבריו בב"י מ"מ בש"ע דסתם לא משמע כן ומשמע אף אם מקדשה בגוף הכסף דמלוה ביד אחרים ג"כ מקודשת מה"ת והא לדעת תוס' קידושין (דף מ"ז ע"ב) ד"ה לעולם דכתבו דכשמקדשה במלוה דאחרים נותן לה דבר חדש שלה בידה קודם דנהי דאין המלוה בעין מ"מ זכות הוא לו כאלו היה בעין ומבואר דמקדשה בגוף הכסף ואף עפ"כ מקודשת מה"ת. וגם א"כ במקדשה בפקדון שביד אחרים דבזה אף מה"ת כל היכא דאיתא ברשות המפקיד הוא רק לזכות לה ל"מ רק ע"י מעמ"ג בזה ודאי מקדשה בגוף הכסף נאמר דל"ה רק קידושין מדרבנן ובמקדשה במע"פ במעמ"ג יהיה עדיף ונאמר דמתקדשה מה"ת. וגם בב"י שם משמע דהוי כאלו נתן לה כסף ובתורת כסף מתקדשת אף מה"ת

ובספר מחנה אפרים דיני קנין משיכה (סי' ב') האריך שם גם כן להוכיח מדברי רמב"ם באתרוג כדע' ר"י וכתב שם לדון מה"ט דמה שנוהגים האידנא קונים אתרוג למצוה והדמים פורעים אחר החג דלאו יאות עבדין דכ"כ שלא נתן את הדמים לא קני אלא מדרבנן ואנן בעינן לכם שיהיה שלכם מדאורייתא. והוכיח עוד מדברי המרדכי פ' הזורק בעובדא דשכ"מ שאמרו לקנייה להאי דוכתא כ' מהר"מ דהא דאצטרך לקנין ולא סגי מטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי משום דאנן בעינן שיקנה לה מה"ת ודברי שכ"מ הוי מדרבנן ועי"ש עוד דתמה ע"ד המרדכי הא מתנות שכ"מ אינו קונה אלא לאח"מ ועוד דהרי אשכחן בגט דמגורשת ע"י ד"א שלה אע"ג דד"א א"ק אלא מדרבנן. והנה בדברי מרדכי יקשה עוד דהא בפרק התקבל כתב המרדכי דהך דלא ליקנא לולבא לינוק' איירי קודם שהגיע לעונת הפעוטות דבהגיע מתנתו מתנה הרי דסובר דקנין דרבנן מהני לצאת אף מדאורייתא

ולכאורה מדברי רי"ר ומרדכי אינו ראיה לדינו של המח"א למ"ש הנו"ב מהד"ת חאה"ע (סי' נ"ד) דשם הקנין המעות והקידושין באים כאחד בזה סובר ר"י כיון שהאשה אינה קונה המעות הללו רק מדרבנן לכך אינה מתקדשת ג"כ רק מדרבנן שהרי הקידושין חלים רק ע"י קנין הזה אבל בדבר שכבר קנאו ה"ה שלו ויכול לקדש אפילו קדושי תורה אף לדעת רי"ר וא"כ א"ש גם דברי המרדכי דע"כ צ"ל דדעת הר"מ דמתנות שכ"מ קונה לאח"מ למפרע וכמו שכתבו תוס' ורא"ש סוף פ"א דגיטין וטוח"מ (סי' ר"נ) ועיי"ש בקצוה"ח וכן ע"כ צ"ל בדעת ר"ח מובא ברשב"א ר"פ הזורק שם ורשב"א לשיטתו תמה עליו דהוא סובר דא"ק למפרע אולם הר"ח והר"מ סברו דקונה למפרע ולכך הית' יכולה להתגרש ע"י קנין זה אם לא כיון דמתנות שכ"מ ל"ה רק מדרבנן ול"מ לדאורייתא כיון דע"כ אתה צריך לומר דחל למפרע וביחד יחול הגירושין ע"י החצר דאל"כ הוי כטלי גיטך מעג"ק וביחד חל כמ"ש תוס' שם כיון שבא מרשות הבעל לרשותה הוי כאלו נתנו לה וכיון דע"כ מיד שבא הקנין דרבנן פגענו בשל תורה ל"מ להתיר א"א מה"ת. אולם לגבי לולב שפיר סובר המרדכי דבהגיע לעונת פעוטות דחל מקודם שפגענו לענין תורה הקנין מהני אח"כ אף לשל תורה. אולם בקנין ד"א י"ל דקונה קודם לכן הד"א לכך שוב מתגרשת אח"כ אף מה"ת ומה שיש עוד לדקדק שם ע"ד המרדכי פ' התקבל יבואר אי"ה בח"מ

וכ"כ מיושב עפ"י דרך זה מה דעמד מהרי"ט אלגזי ז"ל בקה"י ע"ד הרשב"א דמדבריו פ' התקבל מבואר דסובר דקנין מפעוטות מהני אף לדאורייתא ובתשובה (סי' תקי"ז) כתב בהגיע לצרור וזורקו יש לו זכיה מה"ת וכנגדן בקטנה מתגרשת בקדושי אביה אעפ"י שהם ד"ת מבואר דסובר דקנין דרבנן ל"מ לגבי דאורייתא דאל"כ י"ל דה"ט דמתגרש' דתקנו לה רבנן יד א"ו כיון דל"מ בזה בגמרא כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ל"א כן וקנין דרבנן ל"מ מד"ת. ולהמתבאר עפ"י חילוקו של הנו"ב אתי שפיר דברי רשב"א דלענין גט פגענו ביחד בפ"א בזכיתה ולענין דאורייתא משא"כ לגבי לולב דקונה מקודם לכן ע"י קנין דרבנן מהני לענין דאורייתא. וכ"כ יש ליישב עפ"י דרך זה דברי הרשב"א בחידושי גיטין שם דעמד ע"ד האחרונים ובשעה"מ דמתחלה כ' דמהא דאמר הא לכם מעות ופדו בהן מע"ש זה דמשמע דקטן זוכה מה"ת דאל"כ אין פודין אלא משל