אמרי בינה אורח חיים קמג

ד) והנה מדברי ס' הקנה מבואר דסובר דאם לא כפלו להתנאי אינו חייב להחזיר ואינו חולק על הפוסקים הסוברים דאף בנותן סתם כך היה דעתו בע"מ להחזיר כיון שאין לו לולב אחר רק אם מתנה דרך תנאי ואינו מתנה כדיני תנאים גרע. וברבינו ירוחם (נתיב ח' ח"ד) כתב וז"ל ומ"מ מתנה סתם טוב מן הכל ולא אדע הא הוא עצמו שם מביא דברי בעל העיטור דאף בסתם כך היה דעתו מתחילה וכתב ונראה מדבריו דאפילו מתנה סתם אם לא החזירו לא יצא וכן עיקר עכ"ל א"כ מה עדיפות למתנה סתם הא בין במפרש בין סתם דעתו היה על החזרה ובס' מקו"ח (סי' תמ"ח) כתב ליישב דברי ס' המצות מקושית הגהות מיימוני דאי לא כפלו לתנאי עכ"פ גילוי דעת הוי וגרע ממתנה עמלה"ח דהוי שיור בגוף המתנה כיון שאינו דרך תנאי רק מצד אומדנ' דמוכח ול"ה להמקבל רק ק"פ ודבריו מוקשים הא האומדנ' הוא דלמיפק יהבי נהלי לחבירו א"כ אומדנ' הוא דיהיב ליה הגוף ועל אופן כמו עמלה"ח שיקנהו בחזרה עכ"פ לא יש עדיפות לסתמא מן מפורש. אולם בר' ירוחם שם כתב הבדל בין מפורש לסתמא שהביא דברי בעל העיטור אם נגזל ממנו ולא החזירו לי' אפילו נותן לו הדמים כי כיון שאמר החזירהו לי דוקא לולב קאמר לצאת בו ולא דמים וכתב ונראה מדבריו שאם נתנו לו במתנה סתם ונגזל ממנו נותן לו דמים ויוצא ידי חובתו עכ"ל א"כ אולי מטעם זה טוב יותר סתם ממפורש דבסתם מהני החזרת דמי' כשאינו בעין ובמפורש ל"מ החזרת דמים

ובספר חמדת שלמה (ח' חו"מ סי' יו"ד) כתב ליישב דברי הסמ"ג עפ"י מה שהעלה במי שיש לו אתרוג שהוא ספיקא דדינא אם הוי קנין או לא רק דהרי הוא שלו מטעם מוחזק דהממע"ה מ"מ למה שהעלה הש"ך דבספיקא דדינא אי תפס לא מפקינן ל"ה ודאי של המוחזק וכיון דבתוס' קידושין כתבו דבאתרוג עמלה"ח ל"ב תנאי כפול ובגיטין כתבו דבעי ת"כ והוי סד"ד אם חייב להחזיר בלא כפלו ויש לנו לפסוק דא"צ להחזיר כיון שהוא מוחזק ואם תפיס אידך לא מפקינן מני'. ולפי זה למ"ש תוס' קידושין דהוי גילוי מילתא דמסתמא לא נתן רק אדעתא שיחזיר ואם לא יחזיר לא יהיה המתנה ודאי כוונתו היה שיהיה מחויב לחזור לו שיהיה מובטח שיחזור לו ואם לא יהיה מחויב אף אם מחזיר לו אח"כ מרצונו מ"מ לא נתן לו רק על דעת שיהיה מחויב. וא"כ אם אינו כופל התנאי דלא כייפינן ליה מטעם ספיקא דדינא להחזיר והוי חסרון בעיקר המתנה לדעת תוס' קידושין כיון שהוא נתן רק ע"ד שיהי' מחויב להחזיר וא"י אף אם מחזירו ויש לגמגם בדבריו דהא עכ"פ אם נאמר כדעת תוס' דהוי גילוי דעת שכוונתו היה שיהי' מחויב לחזור כמו כן יש אומדנ' דמוכח דדעת המקבל הי' ג"כ שיהי' יוצא בו ואינו יורד ע"ד להרויח ממון רק ברור שרוצה לצאת ידי חובת המצוה באופן המועיל וכיון דהשתא דיש לנו ספיקא דדינא אף אם נבא לדון לענין ממון דנין דהמקבל הוא המוחזק מ"מ האומדנא מבוררת דרוצה לצאת ידי חובתו וכיון דמצד ספק מחזקינן אף דלא יהיה חייב להחזיר מצד ממון מ"מ לא יצא כיון דמהני תפיסת הנותן שוב אמרינן דודאי זכייתו של המקבל היה ע"ד שיהי' יוצא בבירור וכיון דצריך תנאי שיהי' חייב להחזיר דאל"כ א"י ודאי קבל וזכה רק ע"ת זה דיהי' תלוי זכיתו בחזרתו בקיום התנאי וא"כ אף דמצד ממון ל"ה מוציאין ממנו דדלמ' כתוס' גיטין דבעינן תנאי כפול מ"מ כיון דעי"ז ל"י יד"ח המצו' ודאי כוונת זכייתו היה רק ע"ת גמור שיתחייב להחזיר

ה) ברם בגוף החקירה של הח"ש דאינו יוצא באתרוג דהוי ספיקא דדינא אם הוא שלו לכאורה י"ל מה בכך דמהני תפיסה הא מ"מ השתא הוא לכם ויש בו דין ממון דאם אחר מזיק לו חייב לשלם וא"כ הוי שלו טפי משאול וגזול אולם מ"מ הא אף בדבר שאין תפיסת ידי אחרי' בו כגון בהפקר שהוא בידו מ"מ אינו יוצא בו אע"ג דלא יש לו שם בעלי' וכמו דהוכיח במשור הכפ"ת סוכה (דף ל"א) דל"ה לכם כ"ז שלא זכה בו ממש ואף דיש לו בו היתר אכילה ויכול לאכול וגם בידו לכוון לזכות בו ואז אין שום אדם יכול לחטוף ממנו מ"מ כ"ז שלא זכה ל"מ הואיל דבידו ול"ה לכם כ"כ אם יכול אחד לחטוף ממנו כמו בספיק' דדינא דיכול לתפוס ממנו ואין מוציאין מידו ל"ה לכם. ואף בגזל עכו"ם לדעת ס' יראים אף אם שרי מ"מ ל"ה לכם וכבר כתבתי לעיל דלא נראה דיהיה הפקר ויד כל אדם בו רק העכו"ם בעצמו רשאי לחטוף ממנו וכיון דיש ידי אחד באמצע ל"ה לכם כן נמי בזה כיון דיש תפיסת יד אחד בו שאם יתפוס יזכה בו ל"ה לכם

[הן אמת דבראיות הכפ"ת דא"י בשל הפקר אף דבידו לזכות בו ממה דכתבו תוס' שם דבע"ז של גוי נימא מדאגבהה קני' וא"ל ביטול וכתבו כגון שהגביה שלא ע"מ לקנות וביו"ט שני ומזה הוכיח הכפ"ת דבשל הפקר א"י דאל"כ משכחת אף ביו"ט ראשון יש להשיב ע"ז דלמא לעולם יוצא בשל הפקר הואיל דאי בעי מצי לזכות ואין כח אחרים מעכב קרינן ביה ולקחתם לכם ורק גזול או שאול דיש לו בעלים אתי קרא למעוטי משא"כ הפקר דבידו לזכות וגם מותר בהנאה ועיין תוס' פסחים (דף מ"ו) דהקשו אמאי במצה של מעשר שני א"י בו בפסח לר"מ דממון גבוה הוא ול"ח מצתכם בשביל הואיל אי בעי מיתשל עלה מחשבינן ליה כשלו עי"ש מה שיתרצו משום דכתב ביה קודש חשבם הכ' של גבוה וא"כ י"ל דלענין אתרוג יוצא בשל הפקר כיון דבידו לזכות בו אבל בע"ז לא משכחת ביו"ט ראשון דל"ש הואיל דבידו לזכות דהא אדרבא אם יזכה בו שוב לא יהיה לו ביטול דיהיה ע"ז של ישראל ולא שייך לומר שיצא בו עכשיו משום דיש לו ביטול כיון דע"כ אתה צריך לומר שלא זכה בו דאל"כ הוי ע"ז של ישראל וכתותי מיכתת שיעורא ואם נטלו ע"ד לזכות אף דל"ש זכיה באיסור הנאה מ"מ ע"י חפצו ודעתו לזכות נעשה ע"ז של ישראל שלא יהיה לה עוד ביטול וכמ"ש בתשובת רשב"א (סי' קע"ח) וכיון דלא משכחת שיזכה בה בזה שפיר כתבו תוס' אף דאין לה בעלים מ"מ א"י כיון דאין בידו שיהיה לכם דכ"א יכול ליקח ממנו אף אם יתכוון לזכות אבל לעולם בשל הפקר דבידו לזכות בו דלמא לא ממעטינן מלכם ועיין ס' אבני מלואים אה"ע (סי' כ"ח ס"ק ג') דמתרץ באמת קושית תוס' דאף בנטלו דרך גזילה אי גזל עכו"ם מותר מ"מ יוצא בו דיש בו היתר אכילה והיתר הנאה וכמו דיוצא במע"ש וכבר כתבתי דמעשר שני אף דהו' ממון גבוה מ"מ היתר אכילה וגם קצת דין ממון הוא דאסור לאחר לגזול ממנו משא"כ בלולב של אשרה אסור בהנאה הוא ואף דיש לה ביטול מ"מ כ"ז שלא בטלו אסור להנות וכ"א יכול ליקח ממנו ול"ש בו זכיה ודאי ל"ה לכם ודבריו באמת נפלאים. אולם בלולב הכשר של הפקר אף דבאמת אינו ראיה מתוס' מ"מ מצד הסברא הוא דהואיל אינו מיחשב שיהיה שלו רק במצה של מע"ש היה ס"ד דתוס' דיהיה שלו בשביל הואיל כיון דיש לו עכ"פ היתר אכילה ואסור לאחרים לגזול ממנו וגם כבר היה שלו לגמרי בזה הקשו דנימא מצד הואיל דלא נפק מרשותו אבל דבר דבעינן שיהיה שלו דע"י הואיל נימא שיהיה שלו כ"ז דלא זכה בו זה לא אמרינן ועיין חידושי רמב"ן ורשב"א שבת (דף קל"א) לענין ציצית בגד שיש בו ד' כנפות דאינו חייב רק אם הוא שלו מדכתיב כסותך ממעטינן נמי כסות של הפקר ועיין מה שכתבתי לעיל בדינים שקודם דיני שבת (סוף סי' ח' (ועיין שא"ר דיני חמץ (סי' פ"ז) מ"ש לתרץ קושית תוס' פסחים ד"ה) דהש"ס ממעט מחד לך של אחרים ושל גבוה ובחלה דרשינן מתרי עריסותיכם חד למעט גוי וחד להקדש וכ' דבחלה של אחרים שאינו שלו רק של ישראל אחר באמת חייב א"כ לא אתי למעוטי של אחרים אלא של גבוה וגוי לכך צריך תרי מיעוטי אבל בחמץ ממעטינן דלאו דידי' ושל גבוה נקט לרבותא אף דשייך הואיל עי"ש ועיין פנ"י פסחים שם ובאתרוג דכתיב לך שיהיה דידי' ודאי אף הפקר כ"ז דלאו דידי' הוא ויד כל אדם בו לזכות אינו יוצא בו]

ו) ויש עוד מקום לומר לכאורה אף להסוברים דל"מ תפיס' בספיקא דדינא והממע"ה מ"מ לגבי אתרוג דבעינן לכם בבירור שיהיה שלו כמו כל דבר שהוא שלו ושלא יהיה שום תפיסת יד אחר בו בזה א"י דאף דל"מ תפיסת חבירו מ"מ כיון דאם זה שנתנו לו הזיקו או אכלו לא נוציא ממון ממנו אף דכבר הוחזקנו שהוא של המוחזק מ"מ לאו בירור הוא שכן הוא רק מצד חק התורה לא נוכל להוציא ממנו אבל אם זה שנתנו לו מזיקו או אכלו לא נוכל להוציא ממנו דמוקמינן הממון על חזקתו ולא נוכל לחייבו לשלם מספק כמו שכתב בכנה"ג יו"ד (סי' ס"א) משם דמשק אליעזר דאף אם תקפו כהן מוציאין מידו היינו דוקא כשהוא בעינא אבל אם אכלו או הזיקו א"ח לשלם וכבר הבאתי בהגהותי בד"ח דיני תפיסה (סי' ג') סמוכין לסברא זו מדברי תשובת רשב"א מובא (סי' ע"ב) בח"מ ובאורים שם (ס"ק פ"ז) אף דשם הוא טענות ברי מ"מ חזינן דמר"ק אינה מכרעת לדון ע"י להוציא ממון אח"כ וכמו כן בסד"ד י"ל ג"כ דאין החזקה מכרעת להוציא ממון ע"י אח"כ אם אכלו או הזיקו ולפי"ז י"ל דא"י באתרוג כזה הואיל דיש בו ריעותא דל"ה לכם ממש ואף דמבואר ש"ס ב"מ (דף ז') דהוכיח הש"ס מהא דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי אמרת תקפו כהן א"מ מידו נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן הרי דאם ל"מ תפיסה אף דאם הזיקו או אכלו פטור לדעת הכנה"ג הנ"ל ול"א בזה דפוטר ממונו בממונו של כהן היינו שם לענין מעשר בהמה דלא כתיב צאנך בו וכיון שהוא עכשיו שלו וגם תפיסת הכהן ל"מ אף אם הזיקו פטור לשלם מ"מ עכשיו הוי זה שבידו הבעלים ונכנס לדיר להתעשר מה שא"כ לענין אתרוג בעינן שיהיה שלו מבורר בכל אופנים ואם יש זכות לא' אם אכלו דפטור מלשלם י"ל דא"י בו וצ"ע בזה

ז) וראיתי בשעה"מ (פ"ח) מלולב שכתב להסתפק בד"מ שבלולב דאם א' מהן גזול פסול אם היה זה גזל מדבריהם כמו מציאת חשו"ק דקיי"ל יש בהן גזל משום דרכי שלום אם גזל מאלו אם יוצא בו י"ח כיון דמדאוריית' קרינן בי' לכם א"ד לא וכ' כיון דאינו יוצאה בדיינים וא"ח להחזיר דלא קיי"ל כר"י ול"ה גזל גמור מדבריהם קרינן ביה לכם אפילו מדרבנן רק מצדד שם לפסול מצד מהב"ע. ולדבריו למ"ש המג"א (סי' תרמ"ט) לגבי גזל דלאחרים ל"ש מצוה הבב"ע א"כ אם זה שגזלו מחשו"ק נתנו לאחרים במתנה אף דל"ש לקנות בש"ר דיאוש ל"ש מקטן או אף מאביו אם לא ידע ולא אתיאש אביו לדברי השעה"מ יוצא בו זה האחר אף ביו"ט ראשון כיון דאין מוציאין בדיינים ממנו ולמ"ש דהיכא דמהני תפיסת אחד ל"ה לכם יש לדון בזה למה דמבואר תשובת רדב"ז (ח"א סי' תק"ג) דבגזל מפני דרכי שלום משמתינן לי' עד דמטי זמן נגדויה ונגדינן ליה ושבקינן ליה וסובר מה דמבואר ש"ס שבועות (דף מ"א) ולרבנן דפליגי על ר' יוסי דאמרו בדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדינן לי' ומסיק