אמרי בינה אורח חיים קלט

לחטוף ממנו והבעלים זכו משולחן גבוה לאכול בירושלם לכך יוצא מטעם היתר אכילה לבד כיון דעכ"פ יש להם זכות זה ומה"ט השגתי בהגהותי בדברי חיים דיני לולב (סי' ב') על ספר אבני מילואים מבעל קצוה"ח (סי' כ"ח ס"ק ג') דכ' על מ"ש המג"א (סי' תרל"ז) דאף אם גזל עכו"ם מותר מ"מ ל"ה לכם לענין אתרוג וכתב הוא דלדעת רמב"ם דתליא בהיתר אכילה שפיר נפיק ביה ולא כן הוא כיון דלית ליה זכות יותר מלאחרים לא סגי בהיתר אכילה והוי כשל הפקר ולדעת ס' היראים שבמג"א הנז' דל"ה לכם הוא או משום דכל אחד יכול ליקח ממנו כיון דלא בא לידו מדעת בעלים או למ"ש במ"א דעכ"פ העכו"ם הבעלים הראשונים שגזל מאתם בכחם לחטוף ממנו ואין תורת גזלן ע"ז כיון דלא הקנו לו ובגזילה בא לידו לכך ל"ה לכם כיון דיש שיור זכות לאחרים משא"כ במע"ש דעכ"פ אסור לאחרים לגזול ממנו ועיין רמב"ם (פ"ג הי"ב) ממע"ש שכ' כבר בארנו שמע"ש ממון גבוה הוא לפיכך אנו אומרים שהגונב מע"ש אינו משלם תשלומי כפל והגוזלו אינו משלם חומש ומשמע דקרן עכ"פ משלם וכן כ' להדיא הרדב"ז בספר יקר תפארת שם וז"ל דבכל הני רעהו כתיב ולא הקדש אבל הקרן משלם דממון שיש לו תובעין הוא עכ"ל [ויש להעיר מדברי ירושלמי (פ"א) דמע"ש דאיתא שם הגונב מע"ש בהמה של חבירו אם היה קיים מחזירו לו בעינו אכלו מה שאכל אכל ועי"ש במפרש דאינו חייב בתשלומין לבעלים דממון גבוה הוא ומ"ש מעשר [אולם עכ"פ כשהוא בעינא חייב להחזיר ומקרי לכם כיון דיש להם איז' זכות וגם הרי אוקמיה רחמנא ברשותו לענין פדיה דקרינן מעשרו ומוסיף חומש כמבואר ש"ס ב"ק (דף ס"ט ע"ב) דאע"ג דממון גבוה הוא לענין פדיה קריה רחמנא מעשרו ומוסיף חומש. ולכך י"ל כיון דאוקמיה רחמנא ברשותו וגם לענין זכיה יש לו זכות יותר מלגבי כ"ע מקרי לענין חלה עריסותיכם ולענין אתרוג לכם לדעת הרי"ק וכ"מ בדעת הרמב"ם אבל במקבל אתרוג במתנ' עמל"ה אף דל"ה שום שיור לבעלים הראשונים דתנאי מילתא אחרית' הוא מ"מ כיון דלא יש שום זכות להזוכה מלבד המצוה לצאת בו ל"ה לכם אף דהוי שלו דמה לי אם אסור בהנאה ובאכילה אף דהוי שלו להסוברים כן מ"מ אינו יוצא בו ול"ה לכם כיון דלא יש לו תוספת דבר על אחרים וצד זכות אף דאין אחרים יכולין לגזול ממנו מ"מ כיון דל"ה כלל דין ממון לו לאו שם לכם הוא ומה לי אם הדבר מותר בעצם באכילה ובהנאה אם לא יש לו שום תועלת מן ממון זה רק למצוה ומצות לאו ליהנות הוא ובעינן שיהי' שלו לאיזה דבר מלבד המצוה

ומה שכתב מעלת כבודו נ"י מתוספות סוכה דכתב ומה שלא החזירו ר"י לר"ג אלא נתנו לראב"ע כו' דעתו של ר"ג הי' שיצאו כולם ואח"כ יחזירהו והיינו הא לא יצאו האחרים אם לא החזיר הוא לבעלים. לא אדע דלמא כוונת תוס' להקשות הא ר"י לא החזיר לר"ג ולא קיים התנאי לכך כ' דדעתו הי' שיצאו כולם ואח"כ יחזירהו והאחרון קיים התנאי להקנות לר"ג בהחזרה. וזאת כוונת התוס' בקושיתם דהא ר"י לא קיים התנאי דלא החזירו וכן מבואר בתוס' קידושין (דף ו') וע"ז תירצו דכך הי' דעתו. אבל לעולם י"ל דעכ"פ צריך שיהיה לו להזוכה שום זכות ושימוש ועיינתי בדברי תשובו' רשב"א (סי' אלף) ולא ראיתי שום הכרח דבעינן דוקא רצוי הבעלים לתת לאחר ואפשר אם התנו שלא יתן לאחר סובר באמת דא"י דל"ה שלו ואף דכ' וכאלו לא נתנו בפירוש אלא לצאת בו בלבד אלא שאם ירצה גם הוא נותנו לאחר ואחר לאחר ובלבד שיחזיר לבעלים הראשונים אין הכוונה דאם נתנו בפירוש אלא לצאת בו בלבד דיוצא דבאמת י"ל אם אין לו זכות לתת לאחר גם הוא א"י רק דאין הכוונה רק שאחד יהיה יוצא בו ולא שנים וא"כ באופן זה יש לו זכות כיון דיכול לתת לאחד עכ"פ דעכ"פ לאחד התרצה שיצא בו וזכות זה יכול ליתן לאחר ואחר לאחר לכך הוי דין ממון אבל באם מקפיד שלא לתת לאחר בשום אופן אף אם הוא לא יברך בזה י"ל דל"ה שלו כלל ואין שום הוכח' מתוס' ורא"ש ורשב"א די"ל עיקר קושייתם הי' הא ר"י לא קיים התנאי ואיך יוצא במה שר"ע החזירו לר"ג ע"ז כ' דכך הי' התנאי כדכתב הרא"ש דכן היתה המתנה וע"ז מדקדק היד אפרים דאף דהרשב"א כ' אף באמר בפירוש ע"מ שתחזירהו לי יכול להקנות לאחר ואחר לאחר והאחרון יחזיר וכ"כ הריטב"א דמדברי רא"ש נראה רק בעובדא דר"ג דכן היתה המתנה ומשמע מהסתם צריך שהוא בעצמו יחזיר ויקנו להבעלים. ומ"ש מכ"ת נ"י מדברי פ"מ שדייק מתיבת מיד דמיד שיצא בו ואעפ"י שהנותן כבר יצא הן בדברי ריטב"א סוכה מבואר להדיא שכ' החזירו יצא פירוש שהחזירו בו ביום בענין שיכול לצאת בו ביום אם עדיין לא יצא באותו יום או למחר דאומדן דעתא הוא שיחזירנו לו כדי שיצא בו לכשיצטרך עכ"ל הרי מבואר דלא כפ"מ בתרתי ובל"ס גם הרמ"א שכ' מיד כוונתו ג"כ כשיצטרך ומה"ת נעשה מחלוקת בזה אולם אף אם יהיה הכוונה מיד אין ראיה מזה שלא יהיה איזה זכות להמקבל מלבד המצוה ומ"מ אין מדבריהם שום הוכח' אם נותן באופן רק שהזוכה לבד יברך כנהוג ולא יהיה בכחו לתת לאחר אף אם לא יהיה יד הכל ממשמשין בו רק אחד מ"מ מקפיד המזכה רק לו לבדו בזה י"ל דאינו יוצא כיון דלא יש לו שום זכות רק למצוה ומצוה ללה"נ ול"ה שלו וממילא למ"ש ליכא ראיה מתשובת רשד"ם כמובן ומ"ש מש"ס ב"ב (קל"ז) ודברי רשב"ם שם אינו ראיה להמבואר ברא"ש שם דאחריך הוי כאמר ע"מ שגם הגוף יהיה שלו בשער שנטלו לצאת בו והוי כמתנה עמלה"ח עי"ש וא"כ אם במעמלה"ח צריך שיהיה לו שום זכיה שיהי' חשיב שלו כדי שיצא בו כן נמי באומר אחריך ועיין קצוה"ח (סי' רמ"א) מה שעמד על דעת הסוברים דצריך הקנאה בהחזרה מהא דאחריך ובמ"ש אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני מתנה (סי' א') ואני הצעיר בהגהותי שם ובמ"ש לעיל דיני או"ח (סי' ח') תל"י אבל לעולם אם במעמ"ל צריך שיהיה לו איזה זכות מלבד לצאת בו כן נמי באומר אחריך

ובד"מ (סי' תרנ"ח) הביא משם ר"י באומר אתרוג זה ניתן לך ואחרך לפלוני ואכלו או מכרו יצא הראשון דבאחריך יכול למכור. ובס' פתח הבית דיני מתנה עמלה"ח תמה עליו למה לי' לאשמועינן אליביה דרשב"ג הא אף לרבי באתרוג יצא דאי לאו דלמפיק יהב ליה למה יהביה ליה והדברים פשוטים דהא לרבי כשמכרו או אכלו נתבטל התנאי נתבטל הזכיה כמ"ש שם הרא"ש להדיא אבל לרשב"ג לא מצד תנאי הוא לכך יכול למכור ואף כשמכרו יצא ודברי ר"י ברורים דדוקא לרשב"ג אבל לרבי נתבטל התנאי כשאכלו או מכרו ונתבטל המתנה וז"פ. עכ"פ איני רואה ראיה שיתנגד דעת הגאון מליסא. ומה דכ' מעכ"ת נ"י והרי היתר אכילה לכ"ע בעינן ובזה וכן כל מתנה עמלה"ח הא אי אפשר לו לאכלו אלא היתר אכילה דאמרינן לאפוקי איסור כגון ערלה אבל זה שמצד אחר בא לו שא"י לאכלו או למכרו הוי שפיר לכם.. לא ידעתי לכוון הדברים הא ודאי היתר אכילה די אם אחר יכול לאכלו כמו תרומה דיוצא בו ישראל אם שלו הוא כמבואר תוס' סוכה (דף ל"ה) ועיין פ"מ (סוף סי' תרנ"ח) שכ' כן דהוי היתר אכילה לאחר. [ומ"ש (סי' תרנ"ט) באוסר ע"ע באכילה פסיל כל זיין מטעם היתר אכילה כבר השגתי עליו בהגהותי בד"ח שם (סוף סי' ב') בדיני לולב] ואין זה ענין למתנה עמלה"ח דהם סברי דעכ"פ שיהיה שלו צריך שיהיה לו בו איזה זכות מלבד המצוה וע"ז דן בס' נח"י באם יש לו חלופי איסור הנאה דהוי היתר אכילה ודין ממון לאחרי' דאינו יוצא בו אף אם איסור הנאה הוי שלו מ"מ כיון דלא יש לו שום תועלת וזכיית ממון לא מקרי לכם ובמתנה עמלה"ח כיון דיש לו איזה זכות להקנות לאחרים וטה"נ זה חשיב לכם ואז לא איכפת לן בהית אכיל' דלא גרע מתרומה ביד ישראל אבל כשאין לו בו זכות ותועלת אחר מלבד המצוה ל"ה שם לכם ובעלים ול"ה שלו

ברם מה שתמך הגאון מליסא יסודו ע"ד הרשב"א בתשובה במודר הנאה מלולבו דא"י בו וסובר דאיסור הנאה הוי שלו כמ"ש הריטב"א סוכה זה ודאי תימא דדעת הרשב"א דאיסור הנאה כל הרוצה לזכות בו זוכה כמבואר נדרים (דף פ"ה) וביותר ס"פ השותפין דאף ירושה ממיל' לא חל ולאו דוקא במודר הנאה רק אף ערלה ל"ה שלו א"כ אינו ראיה לדינא מדברי הרשב"א וראיתי שם דברים תמוהין בדברי נכדו דרוצ' לחלק בין איסור הנאה לכל ישראל למודר הנאה דא"י למחות בהרוצה לזכו' לכך ל"ה שלו משא"כ שאר איסור הנאה רשאי למחות בחבירו שרוצה לזכות ופטומי מילי בעלמא הוא הא עכ"פ גוי אם בא לזכות א"י למחות בו א"כ ל"ה שלו. אולם ברור דדעת הריטב"א סוכה דלא כהרשב"א ובפרט במודר הנאה הוי כמו מפקיר ורשות לכ"ע לזכות וכמו שכ' המח"א דאף הר"ן מודה א"כ ליכא שום סמך ראיה מהא דא"י במודר מלולבו. ואאמ"ו ז"ל עיקר סמיכתו ממה דא"י לתת לחבירו המודר ממנו במתנה עמלה"ח וכקושית המח"א דכי יהיב ליה ע"מ להחזיר כיון דמצות לאו ליהנות נתנו אין כאן מהני מאה"נ ומתנה עמלה"ח כה"ג שאינו אלא לצאת בו בלבד אע"פ שחשיב מתנה מ"מ הנאה ליכא. ומזה הוציא אאמ"ו ז"ל דקנין על דבר שלא יהיה לו שום טוה"נ ממון לא חייל ומתנה עמלה"ח בעינן שיהיה לו הנאות שימוש ובאתרוג דל"ש דבר אחר צריך שיהיה לו זכות עכ"פ לתת לאחר כ"כ בע"מ להחזיר כדי שיחול קנין שלו ע"ז והגאון מליסא כ' דבמודר הנאה אסור ליתן במתנה בע"מ להחזיר הקושיא במקומו אם לית לי' שום זכות רק לצאת ומצוה ללה"נ אמאי אסור

ולכאורה יש להביא ראיה דבדבר שאין לו זכות בו ל"ש קנין אף אם מקנה הגוף ממש מדברי תוס' גיטין (דף מ"ג) ד"ה מי בעבד מוכה שחין דצריך קרא דאוכל בתרומה דהוי קנין כספו אף דאינו שוה כלום וקאמר בש"ס ואי ס"ד עבד שמכרו רבו לקנס מכור מי איכא עבדא דלא מזדבן לקנסא והקשו הא אף אם אינו מכור הא מ"מ יכול למכרו כולו לגמרי וכתבו דאעפ"כ אינו מכור דהא אינו שוה כלום ואינו מוכרו אלא לקנס ועי"ש ברשב"א הרי דדבר שאינו שוה כלום אף דיש לו תועלת ותקות הרווחה לענין קנס מ"מ כיון דקנס הוי דבר שלא בא לעולם לא חל עליו תורת קנין אף אם מקנה לו הגוף בלי שום שיור וא"כ במתנה ע"מ להחזיר אם לא יש לו שום טוה"נ רק שמא דבעלים על מה יחול הקנין אולם יש לחלק דדוקא דבר שאין לו בעצם שום שויה לשום אדם כמו עבד מוכה שחין בזה לא חל קנין וזכי' רק לתועלת היינו הקנס וקנס הוי דשלב"ע אבל דבר שהוא בעצם תועלת ושוה ממון י"ל קנין שיהי' שלו אף דבלתי באפשרות להיות לו שום הנא'. וראיתי בקצות החושן (סי' רצ"ה ס"ק ד') שכ' לדון ע"פ דברי תוס' הנז' דאף אם מכיר גוף העבד שאינו מוכה שחין רק דלא מכרו לו רק כשיגחנו אינו מכר כיון דאינו שוה אלא לקנס ולמ"ש יש לחלק בין מוכה שחין דאין לו בעצם שום שוי' רק לקנס משא"כ בעבד ששוה ממון ועשאו שותף לענין קנס וכן המקנה גוף הפרה לענין כפילא וכמו שכתב שם משם הרשב"א