אמרי בינה אורח חיים קח

ומעיו א"כ כשבולע אז לא נשתנה בשינוי לקנות ואית ביה שלא לצאת מטעם לכם ומטעם מהב"ע אולם הא בלא"ה משכחת בשוגג דהי' סובר שהוא שלו ואכלו ולית בי' כונת קנין ואינו ניקנית לו בשינוי דלא מצינו במזיק דקונה בשינוי אם לא היה לו מקודם כונת קנין א"כ אינו יוצא מטעם דל"ה לכם וגם מטעם מהב"ע שייך בו כמו דמוכח בש"ס פסחים (דף ל"ה) אבל לא בטבל אף טבל דרבנן וכתבו שם הרמב"ן והר"ן דלדידן לית לן ילפותא ליפסל טבל בדיעבד כשאכל רק מטעם מהב"ע ומאי פריך הש"ס פשיטא דילמ' אשמועינן דאף כשאכל בשוגג דלא שייך מהב"ע מ"מ א"י מטעם שאין איסורו משום לא תאכל חמץ אלא משום לא תאכל טבל וכר' שמעון כדמפרש שם ר"ש הברייתא א"ו דגם בשוגג שייך מהב"ע ופריך הש"ס פשיטא. ומ"מ יש להתבונן דלאו פשיטות הוא וגם הא מ"מ משכחת באם כפאו לאכול מצה דקי"ל דיצא ואם כפאו לאכול טבל אשמועינן ר' במתני' דלא יצא דאיסורו משום בל תאכל טבל וכר"ש א"ו דפרכת הש"ס פשיטא דכל כי האי הו"ל לר' לפרש ולא למסתם בסתם ולכך משני בטבל טבול מדרבנן דזה הוי במשמעות הלשון דיש לו שם טבל מ"מ נ"ל דל"ש בשוגג מהב"ע (וכתבתי בזה במ"א)

ועוד משכחת לה למה שכתבו האחרונים דהיכ' דקני לי' בדמים הגזיל' מטעם קים לי' בדרבה מני' אף דכשהוא בעינו חייב להחזיר מ"מ אינו מחוייב בהשבה וכל היכא דאיתא ברשותא דמריה הוא ואינו קונה בשינוי א"כ משכחת לה כשהגביהו והוצי' אז מרשות היחיד לרה"ר דקים לי' בדרבה מני' אך בזה נ"ל דכשלעסה נעשה גזלן מחדש ומ"מ משכחת לה כשגזל מגוי וכבר הסכימו האחרונים דמ"מ אינו מחוייב בהשבה ואף אם גזל נכרי מותר כבר כ' הס' יראים דלכם לא הוי ועי' מ"ש בהגהותי בס' דברי חיים דיני גזילה (סי' ב') ואף למ"ש שם דמ"מ שפיר הקשו התוס' פסחים (דף כ"ט) על רש"י דלא משכחת חמץ של נכרי שיהי' רשאי לאכול לר"א ב"י ולא משכחת בגזל גוי כיון דבשאור דראי' היכא דהוי גורם לממון נמי עובר כן אף גזל גוי אף דל"ה לכם מ"מ עובר על בל יראה עדיף מחמץ של הפקר כמובן דלא בעינן עוד קנין והוא בידו לאכלו וממיל' אסור באכילה אבל מ"מ לענין שיהא נקרא לכם לגבי מצה ל"ה מצתכם אף אחר שנשתנה ועיין מקו"ח ) סי' תס"ו) שהוכיח מתוס' פסחים הנ"ל דהיכא דמניח לפיו למקום שיופסד אף שאינו רוצה לקנות נעשה שלו ממילא כיון שעושה בו צרכיו והפסידו ואינו מחזיר עי"ש אולם נראה דרק לענין בל יראה לא גרע מגורם לממון כנ"ל אבל מ"מ כשאינו רוצה לקנות ודאי אינו קונה בע"כ ובכל עת קודם שבא למעיו לאו שלו ממש הוא וכשהבעלים רוצים לחזור בהם חייב להחזיר ולענין חמץ כיון דאכלו נהנ' בו ל"ג מגורם לממון אבל לענין לצאת בו י"ח מצה בעינן שיהי' שלו ממש ובודאי באתרוג אם יתנו לו לכל דרכי הנאת לאכול ולעשות בו כל צרכיו ומתנה שלא יקנ' רק כשיאכלנה לא הוי לכם כן נמי לענין מצה נראה אם נותן לו לאכול ואינו מקנה לו רק כשיבא לתוך מעיו כיון דל"ה שלו בשעת אכילה אינו יוצא בו א"כ משכחת נמי בכה"ג שמזמינו לאכול ואומר לו בפי' שאינו מקנ' לו אף לאחר הלעיסה רק כשיבא למעיו שיהי' שלו ובזה אינו יוצא מטע' דלא הוי שלו עד אחר אכילה אך י"ל דבכה"ג כשבא למקום שאינו יכול לאהדורי נסתלק ממנו זכות הבעלים והוי כמו שצווח על ביתו שנפל דנאבד מכל אדם ונקנה להזוכה כן נמי בזה מיד שבא לתוך פיו במקום דלא מצי לאהדורי נתייאשו הבעלים ואבדו זכותן ונקרא מצתכם ולפי זה צריך לי עיון דברי אאמ"ו ז"ל שכ' שם בספרו ליישב קושית התוס' פסחים הנ"ל על רש"י הנ"ל דמשכחת בגזל גוי דל"ה לכם וכבר כתבתי שם בהגהותי כנ"ל דלא גרע מגול"מ ולמה שכתבתי עוד. עדיף יותר מגורם לממון דכשבא במקום דל"מ לאהדורי כבר נתייאשו הבעלי' ואף כשלא ידעו מזה מ"מ הוי כזוטו של ים דבזה יאוש שלא מדעת הוי יאוש ואין להקשות ע"ז ממה דמבואר נדרים ) דף ל"ד) לא לאפוקי דאי אזמנה עלה ופי' שם הר"ן והרשב"א דלעולם אימא דאי יהיב לי' במתנה שרי ליה וכי קאמר לי' עליך לאפוקי דאי אזמנה עלה תאסר לי' דההיא שעתא נמי ככרו הוא עי"ש ואמאי אם חזר במתנה שרי לי' א"כ כשאכלו ובא לפיו במקום דל"מ לאהדורי שוב זכה בו במתנה ע"י יאוש שנתייאשו הבעלים בע"כ כנ"ל זה אינו חדא די"ל דאסור ליהנות בהלעיסה והנאת גרון ועוד דמ"מ נהנה ממנו בככרו במה שגורם לזה שיבא לו להיות שלו

אך נראה דבכה"ג כשנותן לו מדעתו ומזמינו לאכול ומתנה שלא יקנה עד שיבא לתוך מעיו בלא"ה אף בלא יאוש ג"כ יוצא לדידן דקי"ל אתרוג של מעשר שני יוצא עי' רמב"ם פ"ח מלולב) ואף דפוסק כר"מ דמע"ש ממון גבוה הוא מ"מ סובר כמ"ד דסגי בהיתר אכילה וכמ"ש הכ"מ (פ' ו' מבכורים) משם הר"י קורקו"ס עיין מ"ש בהגהותי לד"ח דיני לולב (סי' ב) בזה דמ"מ בגזל גוי והפקר דלית לי' זכות בו יותר מכל אדם לא הוי לכם ודוק' במע"ש אף דהוי ממון גבוה דהבעלים יש להם זכות זה לאכלו ואין יכול לחטוף ממנו עי"ש מ"מ בנידון דידן כיון דאי אפשר לשום אדם ליטול ממנו והוא יש לו זכות זה לאכול קרינן בי' לכם ומצתכם ולפי זה אף בגזל בשוגג אף דאינו קונה בשינוי מ"מ כיון שבא למקום דלא מצי לאהדורי אף שאין שום אדם יכול ליטלו ממנו מ"מ ל"ה לכם דלא נתכוין לקנות ושל בעלים הוא אולם למ"ש דכבר התיאשו הבעלים שפיר קרינן בי' מצתכם ודומה למצה של מע"ש אולם מ"מ למה דנראה מדברי הריטב"א דבאכיל' מצה בעי הנאת גרונו ומעיו ואתי עלה רק מטעם דקני'. ובמקו"ח מסתפק אם בעי הנאת גרונו ולדברי הריטב"א יקשה דמ"מ משכחת לה כשבלע ולא לעסה והמעיין בדברי הריטב"א יראה דאף כשבא למקום דל"מ לאהדורי מ"מ שייך הנאת גרון ומעיו ג"כ ואז נקנה לו בשינוי ולמה שכתבתי אף בשוגג קני ביאוש אך מ"מ מ"ש הריטב"א דלא משכחת לה אלא במע"ש ואליבא דר"מ מבואר דאזיל למ"ד דבעי דין ממון ע"ז יקשה דמשכחת בשוגג כשלא ידע שהוא של חבירו ולא נתכוין לקנות ואינו קונה בשינוי ואף דנתיאשו הבעלים כשבא למקום דל"מ לאהדורי מ"מ לאו דין ממון לי' בו כיון דלא אתכוין לקנות ומזה נרא' דאף למ"ד דבעי דין ממון ואינו יוצא במ"ש דממון גבוה הוא היינו משום דחל שם גבוה עליו לעולם דכל היכא דאיתי' דגבוה הוא אבל בהפקר כה"ג אף דלא נתכוין לקנות מ"מ ממילא שלו הוא כיון דשום אדם א"י לזכות בו ושם הבעלים נסתלק מממון זה קרינן בי' לכם

והנה המקו"ח דכתב כיון דלעיסה צורך אכילה הוא אף דקני לי' מקודם הוי מהב"ע והריטב"א סובר אף בבלע מ"מ כשבבא למקום דלא מצי לאהדורי קני' ול"ה אח"כ מהב"ע והמקו"ח הביא ראי' מהא דאינו יוצא בהקדש שלא נפד' איירי בשוגג דבמזיד דלא מעל תיפוק לי' דאינו יוצא מטעם דבעינן מצתכם וע"כ איירי בשוגג דמעל ונפק לחולין ונימ' מדלעס' נפק לחולין וכבר נעשה העבירה א"ו כיון דנעשה בתחלת מצות האכילה הוי מהב"ע ולכאורה בלעיסה לבדה לא נפיק לחולין כ"ז שלא נהנה דהוי רק כמזיק הקדש דאינו יוצא לחולין עד דמעל ונהנה כמבואר בתוס' (פ"ו דמעילה) וע"כ כונתו כשנהנה גרונו ובא לבין החניכיי' אז נהנה ואז מעל ונפיק לחולין והוי שלו וע"כ מפסל רק מטעם מהב"ע אמנם א"כ אמאי אינו יוצא לר"ש שם מטעם דאינו אסור משום בל תאכל חמץ דאין איסור חמץ חל על איסו' טבל והקדש נימ' נהנה ומעל נפק לחולין ואז חל עליו איסור חמץ וכנרא' מדברי רש"י במתני' שם דמפרש המשנה אליב' דר"ש ולדידן דאיסור חמץ חל בכולל או במוסיף כתב הרמב"ן במלחמות דלית הלכתא כמתני' ובחידושיו כ' דמטעם מהב"ע פסול מדרבנן. עכ"פ לר"ש היכא משכחת דאינו יוצא בהקדש שלא נפדה הא כיון דבא להנאת חיך מעל ונפק לחולין ואז חל איסור חמץ ויש בזה משום בל תאכל חמץ ולמה א"י בה וכן נמי קשה ברש"י במתני' שכ' אבל ישראל בתרומה לא משום דיש בו איסור בל תאכל תרומה הא מבואר במס' יומא (דף פ"א) כשבלע תרומה והקיאו דכבר נתחלל והזר שאכלו אח"כ פטור א"כ כשבא למקום דל"מ לאהדורי וכבר נהנה גרונו בכזית ונתחלל חל עליו אח"כ האיסור חמץ ואמאי א"י בו ידי מצה ולמ"ש דבעי ג"כ נגיעת גרונו וזה חלק מן המצוה וכיון דאז היה עליו איסור הקדש או תרומה אתי שפיר דא"י בו אולם עדיין קשה על דברי הריטב"א דמדלעסה יצא לחולין ואף דלא נהנה מ"מ מוכח דבשינוי כה"ג אף דלא נהנה עדיין יצא לחולין מהא דמבואר בש"ס פסחים ) דף כ"ז) בהא דבעי שם רמי בר חמא מרב חסדא תנור שהסיקוהו בעצי הקדש ואפו בו הפת מהו והקשה רבא והלא מעל המסיק וכל היכא דמעל המסיק נפקא להו לחולין וקשה דילמא איירי בגזבר דל"י לחולין ובמה שמסיק ל"ה רק כמזיק הקדש כיון דלא נהנה וכן אף באחר שאינו גזבר משכחת לה שלא הגביה העצים רק הדליקן ולא הוי רק כמזיק א"ו כיון דמשנה הדבר מכמות שהיה מעל דאימעילה אלא שנוי וכן ראיתי בצל"ח פסחים (דף כ"ח) דחייב חומש ואשם משעת לעיסה שאין לך שינוי גדול מזה ומעיל' היינו שינוי ע"ש א"כ הדר יקשה אם נשתנה ע"י הלעיס' ומעל ויצא לחולין שוב ראוי לחול עליו איסור חמץ ואמאי אינו יוצא דהא גם שלו הוי

אך לענ"ד אם מעל ע"י שינוי מעשה תליא דבר זה בשיטת הרמב"ם ותוס' דבתוס' מעילה (דף י"ח) מבואר דבשינוי רשות בלבד מעל ג"כ וכשנותן הגזבר לחבירו מעל אף כשלא נהנה מצד שינוי רשות בלבד ומה"ט בבנה בתוך ביתו אבן או קורה של הקדש דמבואר במתני' שם (דף כ') הרי זה לא מעל עד שידור תחתיה פריך בש"ס שם כיון דשני' מעל ומתרץ כגון שהניחה על פי ארובה ועיין תוס' ב"ק ) דף כ') ובש"מ שם דקביעת האבן בבנין חשיב שינוי טפי כיון דבטל לי' אגב ארעא וחשיב כקרקע ע"ש ומבואר משיטת תוס' דבשינוי מעשה בלבד מעל אף דלא נהנה אמנם דעת הרמב"ם בפי' המשניות שם כשנטל אבן של הקדש אעפ"י שפגם לפי שכבר חיסר מן ההקדש הדבר ההוא לא מעל עד שיהנה כפי העיקר הנזכר וכשיתן אותו לחבירו כבר נהנה ומעל וזה שאמרנו חבירו לא מעל על מנת שיהיה אותו חבר גזבר כו' אבל הנוטל שום דבר מן ההקדש ונתנו לחבירו שניהם מעלו לפי שכל אחד משניהם נהנה ופגם זה נהנה בנתינת המתנ' בטה"נ שבא לו וזה בקבלתו ומה שאמר בנאה לתוך ביתו אין הענין שיבנה אותה באמת לפי שהוא מעל בלי ספק שכבר נהנה במה שהוסיף בבנין אותו אבן אבל ר"ל שנתן אותה דרך עראי וכתב עוד שם בנתנה לבלן דמעל ההנאה שהגיעתו הוא שיכנס למרחץ כ"ז שירצה ולא ימנענו וההיקש כפי אלו הענינים והדומים להם עכ"ל. מבואר מדבריו דליכא מעילה אף בשינוי רשות עד שיהנה ועיין רמב"ם (פ"ו דמעילה) הא דמעלו שניהם איירי בזדון וברמב"ם שם בנתנה לבלן דמעל אעפ"י שלא רחץ משום דנהנה בהיותו רוחץ בכ"ע שירצה ודבריו מותאמים עם מ"ש בפי' המשנה ומבואר שיטתו דבש"ר