אמרי בינה חושן משפט צט

עיי"ש גם בזה דבריו תמוהין מכמה צדדים חדא לא אדע מה מקום שבועה בתובע נכרי לישראל הא מבואר (סי' צ"ה) דאף מוב"מ ונגד ע"א אינו נשבע נגד נכרי דמוכי יתן איש אל רעהו ממעיטנן נכרי ואף מוב"מ וכן נמי אף להכחיש ע"א אף דכ"מ ששנים מחייבין ממון ע"א מחייבו שבועה מ"מ לגבי נכרי א"ח כמבואר ברמב"ם ובטור שם ובש"ג שם כ' ג"כ דאף דהי' חייב בד"י שבועה מ"מ הי' יכול לאשתמיט ולמפטר או להתפשר בדבר מועט ועיין בב"ח ואיני מבין הא בד"י ליכא שבועה. ועוד אף אם הי' חייב שבועה היינו אם הי' מעיד בפני ב"ד ישראל דאז תורת עד כשר עליו ואם מעיד שקר עובר על לא תענה הי' נאמן לחייבו שבועה אבל לא כשהעיד לפניהם דכמו דלא מחייבינן שבועה רק ע"י עד כשר כמבואר ברמב"ם הל' עדות כן נמי לא מחייבינן אף ע"י עד כשר רק במעיד בתור' עדות ובפני ב"ד ישראל וכ"ז שלא העיד בפני ב"ד אין עליו תורת עדות וא"כ זה תובע אותו בבירור שהפסידו ממון שלא כדין כיון דלפי דבריו שהעיד בפני גוים שקר ל"ה מעיד בפני ב"ד של ישראל בתורת עדות ול"ה חייב שבועה. וגם מה שהביא מדברי ש"ך (סי' כ"ב) א"ד דשם אין העד מחייבו שבועה כיון דל"ב לחייבו ממון רק גורם לממון באם ישבע שכנגדו לכך אינו מחייבו שבועה מה שא"כ בנד"ד זה תובע ממון גמור שהזיקו הגע עצמך אם יש ביד אחד שטר על חבירו והלוה טוען פרעתי דא"נ ואם היה טוען השבע לי שלא פרעתיך חייב לישבע האם נאמר אם בא אחד ושרף השטר שלא יהיה חייב לשלם דמי יימר דמשתבע ועיין בקצוה"ח (סי' ר"צ ס"ק ד') ובמ"ש שם בשער משפט באורך ואף אם נאמר דמזיק פטור בכה"ג היינו שם הוי נשבע ונוטל ממש אם ישבע עכשיו אבל בנד"ד כיון דלפי דבריו ששקר העיד ורוצה לעשות כמו שהיה הדין אם העיד בפני ב"ד הוי כהדר דיני לדיני ישראל ונשבע ויהי' חייב לשלם וכמ"ש הש"מ רק דדעת הפוסקים כיון דאין ההיזק ברור פטור ולא מחייבינן ליה לשלם אבל להשביע היסת ודאי דיכול להשביעו ובפרט למ"ש דבד"י אם היה מעיד ל"ה שום חיוב שבועה נגד הגוי וז"פ

וראיתי בתומים שחקר דאם יש ביד ישראל ש"ח על גוי והעיד שפרע לפטרו דבזה לא משמתינן ליה דיכול לומר דהעיד למונעו מגזל גוי דאסור. ובתשובת מהרי"ט צאהלן (סי' ק"ב) מבואר דאף בכה"ג משמתינן לי' כיון דנאמן נגד העד בשבוע' הי' לו להניחו עיי"ש. ובאמת לא אדע הא בד"י היה הישראל נאמן אף בלא שבועה דשבועת ע"א על שטר שהוא פרוע הוא רק מדרבנן להפיס דעתו של בעה"ב ותקנתא לנכרי לא עבדינן ועיין ח"מ (סי' קמ"ט וא"כ כיצד יהי' נאמן לומר שאמת העיד במה דאף שבועה ל"ה יכול לחייבו בדיני ישראל ואף אם צועק שהיה רוצה למונעו מגזל אינו רשאי להעיד מה שאינו יכול לברר לפנינו שהדין עם הנכרי ובודאי משמתינן לי' ועיין עוד בדבריו (ס"ק י') שהקשה פשיטא אם הם פסקו שישבע להכחיש העד מה הזיקו עיי"ש ולמ"ש לעיל אתי שפיר כיון דבדיני ישראל ל"ה חייב שבועה דאין נשבעין על נכסי עכו"ם ועיקר השמתא הוא על מה דעשה שלא כהוגן הי' ס"ד דגם בזה כיון דעשה שלא כהוגן להשביעו מה שאינו חייב בדיני ישראל דבשביל זה משמתינן לי' ג"כ קמ"ל כיון דלא הפסידו כלום רק שישבע לא משמתינן ליה וזה פשוט

סי' ח כתב הרמב"ם (פ"א) מעדות העד מצווה להעיד בב"ד בכל עדות שיודע כו' והוא שיתבענו להעיד בד"מ שנאמר והוא עד כו' אם לא יגיד ונשא עונו וכתב בכ"מ דדקדק רבינו להעיד בב"ד דדוקא בב"ד הוא שחייב להעיד ואם אמר א"י שוב א"י להעיד אבל חוץ לב"ד אין לחוש כיון שיכול להעיד כ"כ תוס' ב"ק ר"פ הכונס א"נ מדכתיב אם לא יגיד במקום שאם הי' מגיד הי' מחייב ממון אבל חוץ לב"ד ל"ה מחייב ממון. מבואר מדבריו דלמד בד' תוס' היינו כשתובע אותו שיעיד בפני ב"ד ג"כ עובר באם לא יגיד באם אינו רוצה לבא ולהעיד ומה דכ' תוס' דוקא בב"ד היינו שתובע אותו לבא לב"ד ולהעיד ואם יאמרו בב"ד אין אנו יודעין שוב א"י להעיד דכיון שהגיד שוב א"ח ומגיד והיינו אם לא יגיד דקרא היינו שתובע אותו להעיד בב"ד דאז מה שיאמר שוב א"ח ומגיד בזה אף שלא יגיד כלל ואינו רוצה להגיד עובר באם לא יגיד אבל חוץ לב"ד אין לחוש היינו שתובע אותו שיגיד לו חוץ לב"ד בזה ליכא שום חיוב וע"ז כ' תוס' הטעם שיכול לחזור ולהעיד והכ"מ הוסיף בטעמ' דקרא קפיד על מקום שמועיל ההגדה. אבל אם נאמר כשתובע אותו שיבא לב"ד ויגיד כשאינו רוצה לילך בזה ליכא איסור דאם לא יגיד נ"מ טובא בין דברי תוס' לדברי הכ"מ והב"י דתוס' כתבו הטעם דאין לחוש שיכול לחזור ולהעיד א"כ אם תרי מעידים על פלוני שחייב לפלוני ורוצים לחייבו ותובע לשנים שיודעים להכחישם ושיבאו לב"ד ויכחישו הראשונים אם אינם מעידים שוב כשיוציאו הב"ד ממון ע"י עדים הראשונים לא יועילו בהכחשתם אח"כ אף אם יעידו בב"ד דהוי כתו"ת ואין מוציאין א"כ היו חייבים לילך מיד ולהעיד ולטעמא דהב"י דדוקא במקום שהי' מגיד הוה מועיל היינו דוקא אם עומד בפני ב"ד וא"ר להעיד אבל כ"ז שלא באו בפני ב"ד אינו עובר גם בנידון זה אין לחוש ועיין מ"ש אאזמ"ו ז"ל בזה בד"מ (סי' כ"ח סק"ב) ממה והא נ"מ גדולה לדינא ול"ה לי' לב"י לסתום א"ו דסובר בדעת תוס' דכוונתם רק על עיקר הגדה אם תובע להגיד חוץ לב"ד ע"ז אין לחוש והתוס' כתבו הטעם כיון שיכול לחזור ולהעיד והיינו אף היכא דיש נ"מ להתובע מ"מ כיון שהוא במקום שיכול לחזור ולהעד אין לחוש בזה וע"ז הוסיף הב"י הטעם דאם לא יגיד כתיב במקום שאם הי' מגיד הי' מועיל ההגדה ולא בחוץ לב"ד אבל אם תובע אותו שיבא לב"ד ולהעיד חייב מיד לילך ואם אינו הולך עובר על אם לא יגיד

וכן נראה מסברא דאל"כ איזה שיעור תתן לו שילך ואם זה רוצה שיגיד זכותו יאמר שאין לחוש כ"ז שיכול לחזור ולהעיד וזה יפסיד לעולם וכן מבואר להדיא בתשובת ראנ"ח (ח"ב סי' ל"ג) מובא בכנה"ג דאף אם הוא במקום שאין שם ב"ד חייב לשלוח דבריו בכתב למקו' אחר בפני ב"ד ואם מונע וא"ר עובר על אם לא יגיד עי"ש. וכן נראה מדברי אגודה ב"ק שם שכל דבריו הם דברי תוס' וכתב וז"ל ודוקא בב"ד אבל בלא ב"ד אינו חייב להעד לו ואם אמר א"י שלא בפני ב"ד יכול לחזור ולהעיד עכ"ל הרי דלמד ג"כ בכוונת תוס' דלהעיד אינו חייב אם הוא חוץ לב"ד אבל אם תובע לו שיבא לב"ד ויעיד בפני ב"ד אם מונע עובר על אם לא יגיד. וכן מבואר מדברי שיורי כנה"ג יו"ד (סי' של"ד) והרב חק"ל ז"ל השיג עליו בחנם

אולם מדברי מהרש"ל בח"ש ב"ק שם מבואר דהבין מדברי תוס' דכוונתם במ"ש ודוקא בפני ב"ד היינו אם תובע אותם בפני ב"ד שיעידו ואומרים אין אנו יודעין אבל אם תובע אותם חוץ לב"ד שיבאו ויגידו בפני ב"ד ליכא שום איסור ומה"ט מחק בש"ס שם דהי' כתוב מהו דתימא מי יימר דכי הוי אתינא מסהדני ליה הוי מודה כו' מחק תיבת אתינא כיון דע"כ איירי דעמד בפני ב"ד עיי"ש וכן בים ש"ש שם כתב ג"כ דדוקא שהיו שואלים אותם בב"ד עיי"ש. ותמהני איך יעלה עה"ד דלא יהי' שום חיוב הגדה על העדים רק דוקא אם עומדים כבר בפני ב"ד ושואל מהם שיעידו וכ"ז שלא יבאו לפני ב"ד אף אם ימנעו מלבא לא יעשו שום איסור ולא יעברו על אם לא יגיד. וגם לא יהי' שום חיוב עליו אף מצד השבת אבידה שע"ז יאמרו תוס' שאין לחוש שיכול לחזור ולהעיד דאיזה זמן יתנו לו א"ו הכוונה דוקא על הגדה חוץ לב"ד וכמו שהוכחתי וכדעת הראנ"ח

וכן משמע מפשטא דמתניתין שבועות (דף כ"ט) אמר לעדים בואו והעידוני שבועה שלא נעידך נשבע לבטל את המצוה ואמאי הא לאו בבירור ביטול מצוה הוא אם נאמר דהמצוה חל עלי' רק כשעומד בפני ב"ד ולא שיהי' מחויב לילך לפני הב"ד א"כ לא ילך. ואף דרמב"ם (פ"ה הט"ו) משבועות כ' גם אם נשבע שלא אעיד לך אם אדע לך עדות דג"כ לוקה משום שבועת שוא שאין בידו שלא ידע עדות היינו כיון דאין בידו הוי כנשבע לבטל אבל שלא יבוא בפני ב"ד זה בידו א"ו דהוי ביטול מצוה דחייב שיבא לפני ב"ד ולהעיד. ואף דרמב"ם (בפ"א) כ' אם נשבע שלא יתעטף בציצית הוי ג"כ שבועת שוא אף דיכול לקיים אם לא ילבוש בגד עם ד' כנפות. כבר כ' הלח"מ (בפ"ה) דהכוונה שנשבע שלא ישים ציצית בבגד שהוא חייב אבל אין כוונתו שלא ישים הבגד אשר בו ציצית עליו ולשון להתעטף ר"ל שנשבע שישים עליו בגד בלא ציצית עיי"ש וזה א"ש שם אבל אם נשבע שלא אעיד לך אם אדע לך עדות דוחק גדול לומר שהכוונה הוא אם ישאל אותו בפני ב"ד דוקא ובודאי הכוונה ג"כ שלא ילך לפני ב"ד להעיד ואמאי אינו חל א"ו דגם זה הוי בכלל נשבע לבטל את המצוה דאזהרת אם לא יגיד נאמר גם ע"ז שילך אם יתבענו יעיד בפני ב"ד

ואפשר דדעת מהרש"ל דהכוונה הוא בשבועתו דוקא על חיוב היינו באם יהי' מחויב להעיד ע"ז נשבע דאל"כ הא אינו חייב להעיד רק אם יתבענו כמו"ש רמב"ם א"כ נימא דחל עליו עכ"פ שלא יעיד בפני ב"ד אם לא יתבענו הבע"ד ואז אינו באיסור אם לא יגיד ונימא דחל ג"כ אף אם יתבענו בכולל. א"ו כמו אם נשבע שלא יאכל מצה בליל פסח דהוי שבועת שוא ול"א דכולל בשבועתו ג"כ מצה עשירה וכן בנשבע שלא ישב בצל סוכה דחייב ול"ה כולל סוכה פסולה וכתב הריב"ש הטעם דהכוונה הי' רק על מצות וסוכת מצוה. וביותר כתבתי במ"א לדעת הפוסקים דהיכא דמתכוין במצוה שלא לצאת אינו יוצא לכ"ע אף אם מצות אינן צריכות כוונה מ"מ הכוונה שלא לצאת גרע א"כ נימא כיון דחל השבועה שלא יאכל אף מצה הראוי' לצאת בה בכוונה שלא לצאת יחול ג"כ בכולל אף אם מתכוון לצאת. וע"כ צריך לומר דכוונת השבועה הי' רק על מצות מצוה ואכילה הראויה לצאת בה ועיין