אמרי בינה חושן משפט ט

אינו בפני ב"ד סמוכין ואז אף לציד"ש ליכא כלל בתשלומין דאשר ירשיעון אלקים כתיב וכ"ז דלא נתקבל העדות ויצא החיוב מפי הסמוכין ליכא שום חיוב אף לציד"ש משא"כ במלתא דלא שכיח דלא דנין בהדיוטות עכ"פ היודע רמיא עליו החיוב לשלם וכגזלן הוא יותר ממה שחייב בכ"מ לצאת יד"ש כיון דהחיוב ברור רק דליכא סמוכין להוציא בדיינין אבל לגבי עצמו גזלן הוא אם אינו משלם

ובזה יש להשיב ע"ד הקצוה"ח (ס"ק ג') שכתב להוכיח מדברי תוס' ב"ק הנז' שלא כדברי מהרש"א ריש סנהדרין שהוא שיטות רמב"ן ור"ן דסברו בזמן המשנה שהיו סמוכין אף גזילות לחוד לא היו דנין רק סמוכין כיון דל"ה צריך לנעול דלת בפני הגזלנים דהנגזל יטריח להשיג מומחין וא"כ למה כתבו תוס' דמתניתין מרמז במה שאמר לפני ב"ד מומחין לקנס הא אף אש ובור שו"ר בעו מומחין א"ו דתוס' סברו דגם בזמן המשנה ל"ה בעו בזה מומחין ולמ"ש אינו ראי' דהתוס' הוכרחו לומר דקאי על קנס דאז שייך לומר דאינו בתשלומין כלל דהא אף לציד"ש פטור וא"ש דקתני בתשלומין דלזה צריך ב"ד מומחין ובלא מומחין ליתא כלל בחיוב תשלומין משא"כ במידי דלא שכיח דעכ"פ שייך בתשלומין אף שלא בסמוכין רק לכוף ולהוציא ממנו צריך סמוכין אבל בחזקת גזלן הוא אם אינו משלם

וזה רבות בשנים נסתפקתי אם מהני בקנס תפיסה ע"י שליח אם אמרינן דהוי במקום שחב לאחרים כיון דאין לנו ב"ד סמוכין לדון בזה ולא נמסר אף לב"ד דאינן סמוכין מכ"ש דאחרים אינם יכולין לתפוס דאין בכחו לעשות שליח במקום שחב לאחרים ולא קנה עד שיבא לידו ואף אם זה התופס מסר ביד הניזק י"ל דחייב לשלם דהוי כמזיק או דלמא כיון דמ"מ אם היו סמוכין היו מחייבים אותו וגם תפיסת הניזק מהני שלא להוציא מידו א"ח זה לשלם מצד מזיק. ויש קצת ראיה מדברי הרא"ש הנז' דכ' דליכא עכשיו נ"מ בבעיא דיש שינוי לצרורות לח"נ. ולמ"ש כמה פוסקים בספיקא דדינא דמהני תפיסה נ"מ תפיסה ע"י שליח דהוי במקום שחב לאחרים כמבואר בס' תקפו כהן ובתומים (ס"ס כ"ה) אם כן עדיין נ"מ במה דלא ידענו מדברי הרי"ף דהוי ספק אם יש שינוי לח"נ צרורות וא"כ נחזיק כפשוטו דחייב ח"נ אם היו מומחין ואם נאמר דבחיוב ברור אם היו מומחין מהני תפיסה ע"י שליח א"כ יכול לבא המזיק לידי הפסד באם תפס השליח ח"נ דנאמר דמהני תפיסתו ובאמת כיון דהוי ספק ל"מ תפיסתו רק על רביעי נזק דחייב בודאי אם היו סמוכין א"ו דליכא נ"מ דאף במה שברור בחיובו אם היו סמוכין ל"מ תפיסת השליח כיון דהב"ד אין דנין בזה"ז הוי כמו תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה. אולם למה דהעלה התומים שם דאף בספיקא דדינא מהני תפיסת השליח בטענות קים לי שוב ליכא ראי' וי"ל דכמו דמהני תפיסת הבעלים בקנס כמו כן מהני תפיסתו ע"י שליח

ומ"מ מסברא נראה אף אם בסד"ד מהני תפיסה ע"י שליח דיכול לומר קים לי דחייב ולהך צד עביד כדין ול"ה חב לאחרים מ"מ לגבי קנס דאי אפשר בשום פנים לחייבו בזה"ז ואף לצאת ידי שמים א"ח לאו כל כמיניה דשליח לחוב לזה ולתפוס בעד חבירו ואף היכא דחייב לצאת ידי שמים רק דלא נמסר לב"ד לדון נראה להוכיח מש"ס ב"ק (דף צ"ח) דלא מהני תפיסה ע"י אחרים דהא מבואר שם בגוזל חמץ ועבר עליו הפסח דיכול לומר הרי שלך לפניך ואם בא אחר ושרפו לר"ש דסובר דבר הגורם לממון כממון דמי חייב לשלם. וגם לדידן דדהגל"מ לאו כממון דעת רמב"ן מובא בש"ך ח"מ (סי' שפ"ו) דחייב לשלם מצד דיני דגרמי. ושם הא אף דהגזלן היה יכול לומר הש"ל ולא נחתינן לנכסיו לשלם לו דמים מעליא מטעם דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה מ"מ בד"ש חייב דלא גרע מגרמא דגרם לו היזק שהחזיק בידו ועבר עליו הפסח ונאסר בהנאה וכבר כתבתי בזה בדברי חיים דיני נ"מ (סי' י"ב) להוכיח דחייב לציד"ש וא"כ יאמר השורף לא הפסדתיך במה ששרפתי החמץ דהא בד"ש חייב אתה לשלם דמים מעליא להנגזל ואני גרמתי לך שתשלם ותצא גם בדיני שמים ובכל זאת מחייבינן ליה להשורף לשלם בדיינים הואיל דלא הי' הנגזל יכול להוציא ממנו בדיינים באם היה החמץ בעין לא הי' יכול לומר לו הש"ל ונידן כמזיק ממון חבירו ולדעת כמה פוסקים בכ"מ דחייב לשלם בד"ש מהני תפיסה וא"כ לא גרע מאלו היה תופס מהגזלן בידים ממון מעליא ומסרו ביד הנגזל לצאת ידי חובתו ביד"ש ואמאי חייב השורף חמץ דלא עשה לו שום היזק רק גרם לו שישלם ממון מעליא א"ו דבכ"ז לא מהני תפיסתו של אחר דהוי במקום שחב לאחרים כיון דאינו יכול להוציא בדייני' וכל שאינו נמסר לב"ד דנין לזה שהפסידו כמזיק ממש ועוד יבואר אי"ה בזה לקמן

וגם היכא דחייב בבירור ומהני לכ"ע תפיסת הבעלים רק לא נמסר לב"ד כמו היכא דנפטר מטעם קם ליה בדרב"מ דמבואר דעת רש"י דרק הב"ד א"י לחייב מטעם דא"י לדון רק משום רישע' אחת אבל מ"מ מהני תפיסה ועיין ש"ך (סי' כ"ח) מ"מ י"ל דל"מ ע"י השליח התפיסה כיון דלא נמסר לב"ד הוי כמו תופס במקו' שחב לאחרים ואם מסר התופס ליד בעלים י"ל דחייב מטעם מזיק. ובזה היה מקום ליישב קושית הטורי אבן שהקשה מש"ס סנהדרין (דף פ"ז) גבי זקן ממרא דנ"מ בפלוגתא דרבי ורבנן ופירש"י במתכוין להרוג את זה והרג את זה ומחייב ליה רבי ממון ורבנן פטרי ואי תפסו יורשין דהרוג ממונא דהורג ופטר ליה זקן ממרא וקידש בו את האשה לרבי מקודשת ולרבנן אינה מקודשת ואי אתי אינש אחרינא וקידשה מקודשת לשני הרי חיוב כרת בדבר ואם נאמר דבקים ליה בדרב"מ מהני תפיסה א"כ אפילו לרבנן אם תפסו יורשין דהרוג זכו בו. ולמ"ש נ"מ אם תפסו יורשין ע"י שליח והשליח קידש אשה בעד המשלח בממון זה דלרבי מהני תפיסה דדרש ונתת נפש ממון ולרבנן כיון דקים ליה בדרבה מיניה ואין מוצאין ממון בדייני' לא מהני תפיסה ע"י שליח ואף לדעת רש"י דסובר בעשאו שליח מהני תופס לבע"ח אף במקום שחב לאחרים מ"מ נ"מ באם לא עשאו שליח על התפיסה רק על הקידושין. וגם י"ל אף לדעת רש"י דמהני תפיסה בעשאו שליח היינו במקום דחייב לו בבירור ויכול להוציא בדיינין וגם כל נכסיו נשתעבדו ואז הוי שלוחו של בעל הממון משא"כ בחיוב שא"י להוציא בדייני' מטעם קלבד"מ דל"מ לתפוס במקום דחב להנתפס י"ל אף בעשאו שליח ל"מ

ועיין מ"ש שם בדברי חיים ליישב דברי רש"י באופן אחר ע"פ דברי הנתיבות(סי'כ"ח) שכ' לתרץ קושי' התומי' מהא דסנהדרין (ד' ע"א) דלמה לא קבל רבא הדכרי דכ' התומי' אף דחייב לציד"ש בקלבד"מ משום דל"ה רוצים להחזיר אא"כ יתחייבו בדיני אדם הא מ"מ לא גרע מתפיסה וכ' הנתיבות דרק אם תפס אין מוציאין הב"ד מידו ומ"מ אסור לו לתפוס כיון דהב"ד אסורין לעשות לו דין להוציא מידו כמו כן הוא בעצמו אסור לו לעשות לעצמו דין וא"כ לדבריו י"ל כמו כן אם התופס לא ידע מזה שיש איסור בתפיסתו הוי זכיה בטעות ולא מהני אף אם עביד דלמאי דכתבו תוס' ב"מ (דף קט"ו) וא"כ נ"מ לרבנן כשלא ידע שעושה איסור דל"מ תפיסתו ולא זכה בו וכשיודע לו א"ר לעשות איסור וממילא אינה מקודשת. ולדברי הנתיבו' י"ל ג"כ דל"מ תפיסה בקלבד"מ ע"י שליח דאין שליח לדבר עבירה. אולם באמת קשה לחדש איסור שלא שמענו מדברי הראשונים כיון דמצינו דעביד אינש דינא לנפשו ואף במקום שאין בכח הב"ד לחייבו דאנן הדיוטות אנן ומ"מ מהני תפיסתו ומותר לתפוס נאמר. כ"כ בקים ליה בדרב"מ אף דלא נמסר לשום ב"ד שבעולם להוציא ממנו מ"מ כיון דמה"ת חייב לשלם לו ומהני תפיסתו מניין לנו לחדש איסור על התופס. ובתשובת מהר"מ בר ברוך הנדפס מחדש (ח"ג סי' תכ"ה) הקשה קושיא הנז' על רש"י דאם מהני תפיסה אעפ"י שהם לא רצו להחזיר לרבא רק אם חייבין מה"ד מ"מ היה לו לרבא לקבל מהם דהא אף אם תפס מעצמו לא מפקינן מניה וכ' וז"ל ושמא כיון שסוף סוף לא רצו להחזיר אלא בתורת דין אם היה מקבל מהם ע"י דרך אחרת היה דומה לגניבת דעת עכ"ל הרי דאתי עלה מטעם אחר ולא מטעם דאסור לתפוס ועימ"ש בתומים(סי' כ"ח). ובמחנה אפרים דיני ריבית (סי' ט"ו) שכ' הא דרבא לא קבל מנייהו משום דהגזלנים ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלין מהם ואף דהתם היה בעין ובזה מקבלין לכך איצטרך לומר דלא קבלינהו משום דבדמים קנינהו כלומר הואיל דכן ל"ה מחוייבים אף לציד"ש להחזיר הדמים עצמם אלא כל שהיו פורעין דמים אחרים תחתיהם היו יוצאי' ידי חיובם וכיון שכן הו"ל כאלו אינו בעין. ותמהני ע"ז הא ע"כ הא דחייב בקים ליה בדרבה מניה לציד"ש היינו בגוף הדמים עצמם דאל"כ רק דסגי בדמיהן שוב אמאי הוי אתנן דאסרה התורה אפילו בבא על אמו אף דחייב לציד"ש מ"מ א"ח רק דמיו וע"כ כיון דבד"ש חייב ליתן הטלה לכך הוי אתנן דאל"כ הוי כבא עליה ואח"כ נתן לה. וממילא בכ"מ דקלבדר"מ ולרב בבא במחתרת דבדמים קנינהו מ"מ חייב בד"ש להחזיר גוף הדבר ואכ"מ בזה

עוד יש ליישב קושית הטורי אבן הלז' די"ל אף אם מהני תפיסה בקלבד"מ מ"מ זה דוקא אם תפס ממון אבל אם תפס חפץ אינו שלו עד שיתרצו הבעלים להקנותו עבור החוב. ולפי"ז שפיר נ"מ בין רבי לרבנן אם תפסו היורשין חפץ של ההורג עבור הדמים ובאו לפני הזקן ממרא ודן לחייבו ממון וזיכה להתופס החפץ בעד הממון דלרבי הוי זכייה מעליא וזכה בהחפץ ומהני הקידושין אם קדש בו ולרבנן דא"ח הוי זכיה בטעות והוי כמקדש בדבר שאינו שלו דדעתה של האשה הוא על גוף החפץ ובאמת לא קנה המקדש בתפיסתו רק לשעבוד בעלמא ואף דחייב לו עכ"פ לציד"ש מ"מ אין בכח הב"ד לזכות לו בגוף החפץ בלי רצון הבעלים ובזה אף שהבעלי' זיכהו בגוף החפץ מ"מ הוי בטעות דהיו סומכין על פסק הזקן ממר' שדן כן לחייבו בדיינים ואם היה יודע דאין בכח הב"ד לחייבו ל"ה