אמרי בינה חושן משפט ח

דעוקבן הבבלי הוכרח לקבול עליו בא"י ע"כ לא רצה ירמיה לדון בפניהם ול"מ לדון אף בשליחות' דדייני א"י במקום דחב לאחרינא וממילא אינו מוכח ג"כ דל"מ קבלה כנ"ל אולם באמת ל"מ קבלה אף בקנין וא"ד לקבל עליו ג' רועי בקר ולכל פשרות דמהני הקבלה כיון דיש לזה טו"ת על זה ויכול לחייב א"ע אף בדבר שאינו חייב אבל לגבי קנס כיון דאף בד"ש פטור כ"ז שהב"ד לא חייבו אותו מדכתיב אשר ירשיעון אלקים ומה מהני קבלה כיון דאינו מחייב א"ע לשלם רק כפי אשר ידונו הם אם חייב או לא והמה אין בכחם לחייבו וכמבואר בש"מ ב"ק הנ"ל בפשיטות ואף לדעת רמב"ן דבקבל עליו הדיוטו' מותר מה"ת לדון וא"ד ללפניה' ולא לפני עכו"ם מ"מ י"ל כיון דכל הטעם דמהני באומר נאמן עלי ג' רועה בקר וא"י לחזור אחר גמר דין אף בלא קנין כתבו תוס' ב"מ (דף ע"ד) דמהני בדברים בעלמא דכיון דיש להם תביעה זה על זה והם קבלו עליהם כך את הדין ומשמע דהיא רק מדרבנן וכיון דבמלתא דל"ש לא ניתן רשות לב"ד לדון רק אם קבלו עליהם י"ל דצריך קנין כיון דלא יכול לתבוע אותו בדין לא משעבד ומחייב א"ע בדברים וכיון דהם לא תקנו שיעשו הב"ד שליחותייהו דקמאי במלתא דלא שכיח ממילא לא חל ג"כ התקנה שיהני הקבלה בלא קנין כיון דא"י לתבוע אותו הוי כמו שאין לו שום תביעה ומ"מ היכא דקבלו קנין ע"ז י"ל דא"י לחזור ובפרט לדעת הראב"ן המובא בש"ך (סי' כ"ב ס"ק ד') דלא מהני אם קנו מידו שלא לחזור דהוי קנין דברים ול"מ רק כשקנו מידו לעשות כאשר ידון א"כ בזה מה"ת לא יועיל במלתא דלא שכיח ואף בקנס י"ל דמה"ת לא יכול להתחייב א"ע בדבר שאינו חייב וגם י"ל כיון דאם תפס לא מפקינן מניה י"ל אף בלא קנין מהני דהוי כמו שיש לו תביעה אף דלא תליא רק בב"ד המחייבו מ"מ מהני קבלו עליו ועיין רמב"ם (פ"ד הי"ד) מסנהדרין שכתב וכל דיין הראוי לדון שנתנו לו ב"ד שבא"י רשות לדון כו' אעפ"י שיש לו רשות לדון דיני קנסות בחו"ל אינו דן אלא למי שרוצה לדון אצלו אבל לכוף את בעלי דינין ולדון להם אין לו רשות עד שיטול מראש גלות ומשמע דרק מי שהוא סמוך ויש לו רשות לדון דיני קנסו' אינו דן בחו"ל אלא למי שרוצה לדון אצלו אבל אינו סמוך אינו דן דיני קנסות אף למי שרוצה לדון אצלו הרי דקבלה ל"מ אולם מ"מ י"ל דקנין מהני רק קבלה בלבד ל"מ או י"ל דקבלה בפירוש מהני ג"כ בקנס רק ל"מ כשבא ורוצה לדון בפניו בקנס רק למי שהוא סמוך ולענין קרוב או פסול דעת הכנה"ג (סי' ג) דל"מ כשבאין מעצמן לדון רק בעינן קבלה בפירוש ורק לענין לדון יחידי מהני מה שבאין מעצמן ולגבי סמוך בחו"ל י"ל דמהני לדון בקנס אף בלא קבל בפירוש רק מי שרוצה לדון אצלו ובאינו סמוך כשבאין מעצמן א"י לדון אבל באם מקבל עליו בפירוש שידון ורוצה שאם יהי' חייב בפני סמוכין ידון הוא וישלם י"ל אף דקנס אינו חייב עד שירשיעון אותו סמוכין מ"מ מהני הקבלה כיון דיש ביניהם טענות ותפיסה מהני גמר ומתחייב. וצ"ע עדיין

גנב או גזל מגבין ממנו הקרן בשליחותייהו דקמאי וכתב הש"ך משם הב"ח דמה שהוא יותר על הקרן כגון השבח ולפני יאוש אין מגבין בבבל והש"ך חולק וסובר דגם השבח מגבין ולא ממעטינן אלא קנס. ובש"מ ב"ק (דף פ"ד) מבואר כדעת הב"ח וכן מבואר בתמים דעים להראב"ד (סי' קט"ז) וא"כ מי ירים ידו להכריע נגד דברי ראשונים להוציא ממון. ולכאורה יש ראי' לדעת הש"ך מב"ק (דף צ"ו) ההוא דגזל פדנא דתורי אתי לקמי דר"נ אמר ליה זיל שיימו שבחא דאשבח ואף דמסיק שם דגזלן עתיקא הוא ובעי למקנסי מ"מ לפי הס"ד דאקשה ליה רבא קשה הא בלא"ה אין דנין שבח בבבל א"ו כדעת הש"ך וכן ראיתי למי שהכריע מראי' הזאת כדעת הש"ך ובאמת אינו ראיה כלל דמה היה לו לרבא להקשות בדברים שאינו דהיה סובר דר"נ מה"ד חייבוהו לכן הקשה מקודם הא ארעא נמי אשבח וא"ל פלגא קאמינא ואח"כ הקשה הא מה"ד פטור דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ולא הי' עלה ע"ד כלל דמצד קנס חייבוהו כדי דיקשה ליה אין דנין בבבל וכאשר א"ל גזלן עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה מה היה לו עוד להקשות ולעולם יש לומר בסתם גזלן לא עבדינן שליחותייהו במה שהוא יותר מקרן וכשיטת הב"ח ושכן דעת ראשונים הנ"ל. ואף בגזל קרקע ואכל הפירו' דבזה לא שייך לומר כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה דקרקע אינו נגזלת כמבואר בש"ס ופוסקים ועיין ירושלמי ר"פ חזקת הבתים והוי על הפירות כגזלן בפ"ע דלכאורה הי' נראה דעבדינן שליחותייהו דקמאי לגבות ממנו מ"מ כ' שם בש"מ דלא עבדינן בזה שליחותייהו רק להוציא גוף הקרן עיי"ש וצ"ע בזה

ויש להעיר על דברי הרד"ך המובא במל"מ (פ"ד הי"ד) ממלוה דהא דמחלקינן בין מלתא דשכיח ללא שכיח היינו דוקא בגדרים וסייגות בזה די לנו במה שהחמירו וגזרו במלתא דשכיח אבל במלתא דלא שכיח לא גזרו דליכא למטעי משום אקראי בעלמ' אבל כשאין הענין משום גדר רק שרצו לזכות את ישראל פשיטא שעל כל צד זכיה ותועלת תקנו וע"ש במל"מ דמהר"י טייטצק ז"ל חולק ע"ז וא"כ למה במלתא דלא שכיח לא עבדינן שליחותייהו דקמאי כיון דחכמים עשו תיקון וגדר לזכות את ישראל ואיש על מקומו יבא בשלום נימא דעל כל צד זכיה ותועלת תקנו ואף דהוא הפקעת ממון מ"מ הא גם בנידון דרד"ך שם בחזקות הוא ג"כ להפקיע ממון וראיתי בס' ברית אברהם חלק אה"ע (סי' י"ז) שהעיר מכמה מקומו' וגם עמד שם בהגהה מכאן. אולם באמת לא קשה דהא כאן הוא איסור תורה ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם ולא לפני הדיוטו' ולדעת רמב"ן פ' משפטים בקבל עליהם מותר ולדעת חידושי הר"ן ריש סנהדרין הוא איסור גמור להדיוטו' שלא ישתמשו בכתר סמוכין ולכך אמרינן דשליחותייהו דקמאי עבדינן ואינם משתמשין בכתר של סמוכין ולכן רק במלתא דשכיח שהוא לצורך קיום חברת האדם וכל אחד על מקומו יבא בשלום בזה תקנו לדון בשליחותייהו אף דהוא לעבור על לפניהם ולא לפני הדיוטות ובמלתא דלא שכיח דלא יש צורך בדבר להכתיר הדיוטו' כמבואר שם בר"ן. ואין זה ענין לדברי רד"ך ובמ"א יבואר אי"ה בנידון דרד"ך

סי' ג' דברים שאינם מצויים אעפ"י שיש בהן חסרון כיס כגון בהמה שחבלה בחברתה או דברים שאין בו חסרון כיס כמו כפל אף מצויים אין דנין רק סמוכין בא"י וכ' הש"ך משם היש"ש דהה"ד אש ובור והאחרונים הוכיחו מדעת הטור דדנין דיני אש ובור וכן מבואר בש"מ ב"ק שם ובשבות יעקב (ח"א סי' קל"ו) וכ' הקצוה"ח דמ"מ אין שוין דאף דלא דיינינן בזה באינו שכיח או בלית ביה חסרון כיס מ"מ הוא בעצמו שיודע דחייב א"י יד"ש אם אינו משלם וגזלן הוא אבל קנס ממש ל"ש בי' לציד"ש דתלוי באשר ירשיעון אלקים וכשאין ב"ד לדון ל"ש בהו לצאת יד"ש והוכיח כן מדברי תוס' כתובו' ומהא דר"ג שסימא עין עבדו דבמודה בקנס פטור אף לציד"ש. אולם בס' החינוך פ' משפטים (סי' נ"א) כ' ואלה הדינין שנקראין דיני קנסו' אין דנין אותן אלא ב"ד הסמוכין בא"י אבל המזיק חייב לשלם בד"ש בכ"מ. וצריך לומר דמהך דר"ג שהביא הרשב"א ב"ק מירושלמי להוכיח דפטור אף לציד"ש הוא משום דשם חייבו התורה יותר מכפי שיעור ההיזק דהא אף אם העבד שוה הרבה יותר משומת העין מ"מ חייבו התורה לשחררו וא"י בתשלומי דמי העין בזה כיון דאין לו עדים פטור אף בד"ש דצריך שירשיעו אלקים דוקא וכ"ז שלא חייבוהו הב"ד א"י לשחררו ודברי החינוך אמורים רק היכא דחייב לשלם כפי היזקו אם היו סמוכים וכיון דיש עדים על חיוב הברור רק דחסר ב"ד ולא נמסר להדיוטו' לעשו' בזה שליחותייהו דקמאי בזה דעת החינוך דחייב לציד"ש אף דל"ה רק קנס אולם פשטו' דברי הפוסקים נראה דכל דבר שהוא קנס ולא דיינין ליה בזה"ז דליכא סמוכין פטור אף לצאת ידי שמים

וכן יש להוכיח מדברי הרי"ף והרא"ש רפ"ב דב"ק דהרי"ף לא הביא הבעיא דרבא אם יש העדאה לצרורות והך דרב אשי אם יש שינוי לצרורו' לרביעי נזק וסלקו בתיקו וכ' הרא"ש הטעם דאין נפקותא משום דלא מצינו בבבל צרורו' דבועוט דהוו משונה וקנסא הוא אא"כ תפס וכי תפס לא מפקינן מיניה עד דמשלם חצי נזק כיון דהוא מוחזק ועי"ש ביש"ש (סי' ד') דמסתמא בלא הך בעייא היינו מבינים הדבר כפשוטו דאין שינוי לצרורות ולעולם ח"נ משלם כמו שאר שנוי אלא שרב אשי בא והעמיד הדין על ספק לכן לא הביא הרי"ף דלא לבא לכלל טעות עי"ש באר היטב דזה ברור דשנוי הוי כקרן וקנס הוא רק על תשלומין מסופק ר"א אם כמו כל ח"נ אם רביעי נזק וכיון דליכא לנו סמוכין ולא יחייבו לשלם רק אם תפס וממילא לדידן דהוי ספק מהני התפיסה אף על ח"נ דהוי מוחזק. ואם נאמר דאף דאין דנין קנס בלא סמוכין מ"מ חייב לגבי עצמו לצאת ידי שמים לשלם להניזק היזקו כפי הדין אם היו סמוכין א"כ עדיין יקשה דהיה לו להאלפסי להביא האבעיא דהוי ספק אם חייב ח"נ או רביעי נזק למען נדע כמה חייב לשלם לציד"ש כיון דמן הסתם נאמר דחייב ח"נ לציד"ש ומספק דהעמיד ר"א אינו חייב אף לציד"ש רק רביעי נזק דבספיקא דדינא שהוא ספק לכ"ע א"ח אף לציד"ש ואחרי שלא הביא הרי"ף גבא לטעות דנבין כפשוטו דאין שנוי וחייב לציד"ש ח"נ ובאמת הוא ספק וא"ח בבירור לציד"ש רק רביעי נזק א"ו דדעתם דא"ח כלל בקנס לציד"ש אף במקום דיש היזק להניזק מקרנו דאשר ירשיעון אלקים כתיב וכ"ז דלא חייבו הב"ד לשלם א"ח כלל

ובש"ס ב"ק (דף י"ד ע"ב) בפני ב"ד פרט לבית דין הדיוטות ופירוש רש"י דב"ד מומחין דנין דיני קנסות ולא ב"ד הדיוטות וכתבו תוס' אע"ג דמתניתין לא מיירי בקנסות למ"ד שור לרגלו כו' מ"מ מרמז לנו המתניתן אפילו במילי דלא איירי ברישא וק' הא אף בכל ד' אבות נ"מ דכל ששמין אותו כעבד אין דנין בבבל וכל מידי דלא שכיח וכן הקשה שם בש"מ. ויש לומר הא דנקטו רש"י ותוס' לפרש המתניתן והמזיק בתשלומין היינו אף לציד"ש א"ח אם