אמרי בינה חושן משפט י

מזכהו בגוף החפץ כיון דלא מפסיד בזה. ועי' מל"מ(פ"ח ה"א)ממלוה דחקר במי שתבע מחבירו דינר והודה לו ונתן לו חפץ בשביל הדינר ושוב נתברר שטעו ול"ה חייב לו אם קיים המקח וא"ח להחזיר גוף החפץ רק הדינר כמו בנתן לו דבר שאינו מסוים בריבית דאינו חייב להחזיר אלא דמיו או די"ל דוקא בריבית דעכ"פ חייב לו ול"ה נתינה בטעות רק דאסור לו לקבל לכך המקח קיים אבל אם היה בטעות כל הענין י"ל דנתבטל גוף הזכיה מן החפץ וצריך להחזיר גוף הדבר. וה"נ יש לומר כן דאם היה יודע דא"י להוציא ממנו בדיינים רק תפיסתו מהני לשעבוד מ"מ א"י לדחוק אותו על הפרעון כלל לא היה מזכה לו גוף החפץ דכ"ז דלא זכה בו א"י למכרו ולהשתמש בו ואתי שפיר קושית הט"א הנ"ל

[אמר המחבר דברי חקירות המל"מ (פ"ח) ממלוה הואיל דאתי לידן הגם דאינו שייך כל כך לדינים הללו ואי"ה בדיני מו"מ יבואר הרבה בזה בכ"ז לא אוכל למנוע להציג כאן השגות רב גדול בתורה על מה שכתבתי בח"ר בקונטרס התשובות (סי' ב') ומה שהשבתי

לו

] [על מה שכ' שם ששמעתי מפי אאמוז"ל להוכיח מדברי תוס' ב"ק (דף ע') דכ' ללישנא קמא דנהרדעי דלא כתבינן אורכתא. קשה מתניתין דבכורות דליכא לאוקמי כמ"ד פודין בקרקעות דהא קתני בהא מתניתן כו' ולמה להו לזה הא אף אם איירי בפדה בקרקע הא כיון דסבר דחייב בהה' סלעים נתקיים עכ"פ המקח וקנה הכהן גוף הקרקע וא"ח רק דמים והוי כהלואה א"ו כיון דהי' בטעות חייב להחזיר גוף הדבר וכתב אלי כבוד ידי"נ הרב הגאון החריף ובקי כו' מו"ה ברוך צבי נ"י אבד"ק פיעטרקאוו יע"א שהוא הפוסק הראשון שם בשאלה הנז' דאף כי בתוס' מס' בכורות (דף מ"ט)כתב כן לתרץ אליבא דאמת דאיירי בפדה בקרקע ואליבא דרבי דפודין בקרקעות מ"מ אין ללמוד מזה לנידן המל"מ ומח"א וז"ל כי לכאורה צריך להבין אמאי ל"נ דדמי כההיא דזבין ולא איצטרכי ליה זוזי כתובות (דף צ"ז) דהדרא זביני ולכאורה הנידן דמל"מ דומה לזה כמעט בכל פרטיו כיון דכל מה שמכר לו הי' בשביל שהיה סבר שחייב לו ונצרך לו לשלם ואח"כ כשנתברר של"ה חייב לו ראוי שיתבטל המכירה כיון שנתבטל הסיבה כמו"ש המל"מ בעצמו שם אולם הא שם ג"כ כתבו תוס' ורא"ש וסייעתו דדוקא כשגילה דעתו בעת המכר שבשביל כך הוא מוכר וגם שיתחדש אח"כ דבר המבטל המכירה כמו"ש הרא"ש שם ובנידן דמל"מ דנתחייב דינר ע"פ הודאתו ואח"כ בירר שהיה בטעות שם אין כאן גילוי דעת בעת המכר וכפי שיבואר ובלא"ה התם הוא בקרקע אבל במטלטלין כבר פסק הרא"ש והטוש"ע דל"מ אומדנא דמוכח עד שיתנה תנאי ובב"י (סי' ר"ז) עמד בסתירת דברי הרא"ש דבכתובות כ' דהך דזבין ולא איצטריך ליה לזוזי ל"ה אומדנא דמוכח ובתשובה (כלל פ"א) כתב דדומה ליודע שבנו קיים ובתשובת שער אפרים (סי' קכ"א) כ' ליישב עפ"י יסוד דברי תוס' דיש שני סוגים בזבין ולא איצטרכי ליה זוזי היינו דבההיא בצורתא דכ"ע ידעו דהאי דזבני לאפדנייהו בשביל בצורתא וכה"ג אומדנא גדולה דמוכח א"צ גילוי דעת כלל ואם אין אומדנא דמוכח צריך גילוי דעת ממש ואם כי יש לדון גם ע"ד ז"ל לא העת להאריך בזה עכ"פ בשני פנים אין שום ראיה מהך דבכורות חדא דהתם קרקע ובכה"ג מהני אומדנא דלכך נתן לו הקרקע כדי לקיים מצות פדיון בנו הגם דאין הכרח עליו ליתן לכהן זה דוקא שיכול ליתן לכל כהן שירצה מ"מ חזינן דנתן בשביל פדיון וכה"ג מועיל אומדנא וכדפסקינן דאומדנא דמוכח מבטל המקח וא"צ גילוי דעת כלל משא"כ בדיני דמל"מ ומח"א דמיירי במטלטלין בכה"ג ל"מ אומדנא כלל ולפלא בעיני על מר אביו הגאון ז"ל שלא הזכיר מחילוק זה המפורש בין מטלטלין לקרקע. ועוד דבנידן דמ"מ י"ל דיש אומדנא להיפוך דלא בשביל כך נתן לו החפץ כי הרי מצד הדין מי שאין לו מזומנים ורוצה שיתן לו זמן למכור מטלטלין שלו ולשלם לבע"ח א"ח ליתן משכון מיד ונותנין לו זמן ב"ד ומי הכריחו שיתן לו תיכף א"ו דהוא רצה למכור בלא"ה ומה לו למכור לאחר ולשלם לו במעות כיון דהתובע נתרצה שיתן לו החפץ ובל"ס נתרצה ברצון גמור למכור החפץ כך י"ל וכיון דעכ"פ אין שום אומדנא מבוררת לפנינו וכיון דהלוקח מוחזק אין מוציאין ממנו משא"כ בקרקע שנתן בשביל הפדיון שהיה רוצה להיות מן הזריזין המקדימין למצות ויש להיפך אומדנא ובקרקע מהני אומדנא לבטל המקח כנלע"ד. זה תוכן דברי הה"ג הנז' אם כי האריך עוד

והשבתי הנה ידע מעכ"ת נ"י כי לא על אאמ"ו ז"ל תלונתו כי לא שמעתי ממנו רק בדרך הערה להוכיח ולא היה מכריע לדינא מזה כי לא מצאתי הערה הזאת בין כתביו רק אני הזכרתי מה ששמעתי ממנו. ובכל זאת לא אדע מ"ש מעכ"ת לחלק בין מטלטלין לקרקע מי לא ידע כזאת דבר המפורש בש"ע. אולם אף בקרקע צריך גילוי דעת בשעת מכירה ואף אם גילה דעתו קודם לכן וגלוי לכל בכ"ז אם בשעת מכירה לא גילה דעתו לא מבטלינן המכירה מטעם אומדנא ואף לשיטת רש"י כתובות (דף צ"ז) דמשמע אף בלא גילוי דעת מבטלינן המכירה בקרקע כבר כתב הריטב"א שם שהוא דוקא כשהיה ידוע לזה ומפורסם לכל דאי לא דברים שבלב אינו דברים ולתוס' והרא"ש וכל הראשונים אף בדבר המפורסם וגלוי לכל ל"מ האומדנא אם לא גלי דעתיה בשעת המכר כמבואר שם. וגם מ"ש השער אפרים ליישב דברי הרא"ש בתשובה (סי' פ"א) דבהאי בצורתא כ"ע ידעו ובאומדנא גדולה דמוכח א"צ גילוי דעת כלל כבר הרגיש מעכ"ת דיש לדון בדבריו ובל"ס כוונתו דא"כ ע"כ כוונת האיבעיא בזבין ולא איצטרכי ליה זוזי הוא בגווני דליכא אומדנא דמוכח רק דגלי דעתיה ופשטינן מההוא בצורתא בהדרגה דאף דשם הוי אומדנא גדולה דמוכח ול"צ לגלות דעתו מ"מ באומדנא דאינו גדולה כ"כ מהני גילוי דעת וע"ש בש"מ וא"כ למה צריך למפשט מדבר שיש אומדנא גדולה דמוכח מהאי בצורתא הא מבואר הדברים כמו שהביאו תוס' ורא"ש ממברחת וממי שהלך למדינת הים ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו דכמו דשם מהני אומדנא גדולה הגלוי לכל אף בלא גילוי דעת כ"כ מהני בגילוי דעת אומדנא קטנה א"ו דמזה אינו ראי' רק מההו' בצורתא דג"כ ל"ה רק אומדנא עם גילוי דעת. ועוד הא כל הפוסקים הרמב"ם וטוש"ע בחדא מחתא מחתינהו ההוא עובדא דבצורתא דבעי גילוי דעת וכן בתוס' רי"ד קידושין (דף נ') כתב דההיא דזביניה אפדנייהו איירי דאמר בההוא שעתא הרי אף דמוכר מפני הרעב דהוי אומדנא דמוכח ל"מ בלא גילוי דעת דכל מוכר מוכר מפני דוחקו ובאמת קושית הב"י על תשובת הרא"ש (כלל פ"א) דכייל הא דשטר מברחת וידוע שבני קיים ומתנות שכ"מ בכולה עם זבין ולא אצטריך ליה זוזי שהוא נגד דבריו שבפסקיו ומ"ש הב"ח דבפסקיו חזר הרא"ש זה קשה מאד וגם בתשובותיו (כלל ל"ד) כ' להדיא דבזבין ולא איצטריך לזוזי איירי שגלה דעתו קודם מכירה ולא עוד אלא שגם בפסקיו פ' מי שאחזו כלל זבין ולא איצטריך ליה זוזי בין דברים דאפילו גילוי דעת ל"ב וע"כ שיש קיצור בדברי הרא"ש ומה שסתם במקום אחד גילה במ"א ואכ"מ בזה עכ"פ הלכה ברורה דגילוי דעת בעינן לבטל המכר אף בקרקע ובלא גילוי דעת אין הבדל בין קרקע למטלטלין

ומ"ש מעכ"ת נ"י בדינא דמל"מ הוי אומדנא להיפוך לא אדע זה רוצה לקיים מצות פבע"ח דדומה לו שחייב לו ומסר לו בעד החוב החפץ וכיון שנתברר דא"ח למה לא יחזור לו החפץ ז"א דאין זה אומדנא הגלוי לכל וכיון דלא גילה דעתו כלל אינו מבטל הקנין כן נמי בפדיון הבן אף שנתן קרקע מ"מ כל שלא גילה דעתו בשעת הקנין דעושה זה רק בשביל חיובו ואם לא ל"ה מוכרו איני מבטל הקנין. ומ"ש שהיה רוצה להיות מן הזריזין מקדימין למצות לא אדע מה מצוה הוא וזריזות לתת לכהן הה' סלעים בתוך למד בטרם שחל עליו החיוב ואדרבה מי הכריחו להקדים בדבר שאף שמץ מצוה ליכא לפדות תוך למד על אחר למד ובודאי רצה למכור הקרקע וקצת יש אומדנא להיפך ובכ"ז כשמת חייב הכהן להחזיר גוף הקרקע כ"כ בנידון של המל"מ דיש אומדנא שרק בשביל חיובו מוכר לו החפץ ודומה קצת להא דאמרינן בש"ס כתובות שם משום דארבי בעיקולי הוי קיימי דדעת מהרי"ט שם בחידושיו דאף גילוי ל"ב הואיל דהוי טעות מעיקרא ומבטל המקח כ"כ בנידן דהמל"מ ומח"א דהכל הי' בטעות דמעיקרא ובטל המקח מחמת אומדנא אולם באמת כבר הוכיח אאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים דיני גיטין (סי' ב') ממה דהרי"ף ורמב"ם וש"ע לא כתבו לדינא היכא דארבי בעיקולי הוי קיימא דהוי מכירה בטעות אף בלא גילוי הדעת מבואר כיון דלדידן אף בזבין ולא איצטריכו ליה לזוזי מהני הג"ד ממילא כל אפין שוין בזה דבלא גילוי דעת לא מבטלינן אף בטעות דמעיקרא ודברי מהרי"ט שם בלא"ה מוקשים אכ"מ בזה עכ"פ לכאורה דברי אאמ"ו ז"ל נכונים המה ואין בהם פירכא ממה דכ' מטכ"ת נ"י

ברם כעת נלע"ד דהדין עם אאמ"ו ז"ל שלא כתב זאת על הספר וראיה הזאת יש לדחות דהא תוס' ב"ק כ' שם בסוף דבריהם דאין לדקדק מהאי דפדיון הבן שיכול להרשות במלוה אעפ"י שנותן לכהן ע"מ להוציא דלא אסקי אדעתייהו שימות תוך למד דהתם ע"כ לאו ע"מ להוציא נתנו לו דקיי"ל כשמואל דהפודה בתוך למד ונתאכלו המעות דאין בנו פדוי וכן מבואר שם ברשב"א ובדבריו מס' שבועות (דף ל"ג) דהא שמואל מתרץ שם ולשיטתו ע"כ הוי פקדון עד למד יום וללישנא קמא דנהרדעי דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי אף בלא כפריה הקשו תוס' אף דהוי כפקדון מ"מ כיון דא"י להקדיש