אמרי בינה חושן משפט פז

דהוי גזל חייבין אף היורשים להחזיר מטעם השבת אבידה. ועוד אם צריך לחוש עבור בניו אם הוא גר זקן וסריס דודאי לא יהיה לו בנים ולא יורשים האם לא נאמר בו ג"כ ספק ממון לקולא ועוד א"כ בממון דיש רוב גמור אמאי לא חיישינן בממון ובפרט היכא דהוי כודאי איסור אף לענין מלקות ומ"מ לענין ממון אמרינן הממע"ה וכמ"ש הרמב"ן הנ"ל למה לא נחוש לס' איסור גזל וניחוש על דלמא נ"מ בנין דמעלי אתמהה ועוד הא בספק ממון בשמא ושמא לא אמרינן ליה לחייבו אף בד"ש ולמה לא נאמר לו עכ"פ דחייב בדיני שמים לשלם לחבירו ולצאת ידי ספק איסור הכי בשביל דלמא נפקי מיניה בנין דמעלי לא יחוש לעצמו לצאת ידי ס' איסור זה ודאי אינו לכן אין שחר לדברים האלה ועוד לדידן דא"ה בממון אחר הרוב אף לציד"ש א"ח ובכנה"ג מספקי לי' בטענת קים לי כמיעוט אם חייב לציד"ש וכתב דפטור ואאמ"ו ז"ל בדברי חיים חיו"ד (סי' נ"ב) צידד לומר דרוב לא גרע מברי נגד שמא דחייב לצאת יד"ש ואני כתבתי שם להביא ראיה דפטור מדברי נ"י ב"ק (פ"ד) דכתב בשור שהרג לאדם פחות מל' יום אפי' בן ט' מספיקא ל"מ ממונא וכתב כיון דכופרא כפרה חייב בבא לציד"ש הרי דוקא משום דכפרה הוא חייב בבא לציד"ש אבל בלא"ה אף דרוב מחייבו א"ח אף לציד"ש וראיה הזאת ראיתי כתוב בספר כ"י הגאון בעל מחבר ברית אברהם ז"ל וע"כ צ"ל טעם אחר בממון כמו שכתבו כל אחרונים דס' גזל לא אסרה תורה וח"מ אלם טובא שאף לצד הרוב אינו מכחיש החזקה וכמו שכתב התה"ד (סי' שמ"ט) או כמו"ש הפנ"י גיטין פ' הניזקין וב"ק ר"פ שור שנגח שהוא גזה"כ מי בעל דברים יגש אליהם

ומ"מ מצינו לגבי הקדש לפעמים דאזלינן לחומרא כמו מסכת מנחות (דף ק"ו) פירשתי ואיני יודע מה פירשתי יביא עד שיאמר לא לכך נתכוונתי וכן מבואר ברמב"ם (פי"ו) ממע"ק ועיין רמב"ם הלכות ערכין (פ"ב ה"י) ושם (ה"ח) כל אלו ספק ומביא לפי ממונו עד שיאמר לא לכך נתכוונתי ואם מת יתנו היורשים פחות שבלשונות וכ' הכ"מ שם דלגבי יורשים הוי כדין ספיקא דממונא דהוי לקולא אבל לגבי דידיה פסק שמביא ממונו עד שיאמר לא לכך נתכוונתי משום דאפשר לברר כוונתו עפ"י דבריו נראה מדבריו דלכך צריך שיתן ויהיה מביא עד שיאמר לא לכך נתכוונתי אף דבכ"מ הממע"ה והקדש ג"כ דין ממון יש לו ואף דודאי נתחייב בדבר מ"מ כיון דהוי ספק בחיובו מהראוי לומר הממע"ה מ"מ כיון דאפשר לברר כוונתו עפ"י דבריו חייב לצאת ידי חובו עד שיאמר לא לכך נתכוונתי. ואפשר דלענין קרבן והקדש כיון דודאי היה חיוב יש לו ג"כ הדין כמו בקמה דבחזקת חיוב קיימי וס' לקט לקט ושייך ג"כ לגבי' הצדיקהו משלך ותן לו ועיין תומים (ס"ק קכ"ז) ועיי"ש בסוף דבריו דבהיזק הגוף לחבירו כגון קוטרא ובה"כ דכ' מהר"א ששון דאין לומר קים לי דהרי הוא מילתא דאיסורא וכתב בתומים דהא יכול השני לצאת מן הבית ולהרחיק דירתו ואין כאן רק היזק ממון שיניח ביתו הפקר ובספיקא דממון יכול לומר קים לי וזה רבות בשנים הבאתי ראיה לומר כיון דאנו דנין על לכתחיל' על מי להרחיק שלא יוזק אם על המזיק להרחיק או לא הוי כספק איסור מדברי רשב"א ריש ב"ק דכתב דניזקין איסורא הוא ולחומרא. וע"כ אף דבכל עניני ממון אמרינן הממע"ה אף בניזקין זה דוקא אם אנו דנין על התשלומין אבל אם אנו דנין במה שצריך אדם ליזהר שלא יזיק יותר משלא יוזק כמו"ש תוס' ב"ק (דף כ"ג) בזה אזלינן לחומרא וראיתי אח"כ שביאר כן הגאון בעל ח"ס ז"ל שם דברי רשב"א א"כ נראה דהדין הוא עם המר"א ששון אף דיכול השני להרחיק דירתו ולצאת מן הבית מ"מ כשיושב בהבית ואין שום חיוב עליו לצאת ולהפקיר ביתו ואנו דנין על זה אם יכול להזיק לו י"ל דלכתחילה אם יעשה בשלו להזיק לחבירו הוי מילתא דאיסורא ולחומרא וא"י לומר קים לי וצ"ע בכל זה

סי' נ כבר כתבתי בדיני תפיסה בספרו של אאמ"ו ז"ל בדברי חיים (סי' ז') לדון בדעת הרא"ש דלמד בדעת הרי"ף דמהני תפיסה בתיקו ודלא כרמב"ן בדעת הרי"ף ויסוד ראייתו של הרמב"ן הוא מהא דהביא הרי"ף מס' ב"מ (סופ"ז) האיבעיא דלסטים מזויין ורועה מזויין דפטור מטעם דהאי מסר נפשיה והאי לא מסר נפשיה ובש"ס הוא בתיקו ואם היה מהני תפיסה למה כתב הרי"ף דפטור בבירור א"ו דל"מ תפיסה ובס' תקפו כהן מדחיק א"ע בגירסת הש"ס בהך בעיא ואני בעניו כתבתי דלכאורה י"ל דבבעיא זו מודה הרא"ש דל"מ תפיסה ואינו ראיה ומדברי הרי"ף למ"א דעד כאן ל"מ תפיסה רק היכא דהספק נולד על חיוב ממון אם הנתבע חייב או לא ואמרינן הממע"ה ובזה בספיקא דדינא מהני תפיסה כיון דהוא מוחזק אמרינן שוב הממע"ה והב"ד מסלקין א"ע מדין זה כמו"ש רשב"ם ב"ב (דף קס"ו ע"ב) או מטעם שכתב בס' ת"כ ובשאר אחרונים הבאים אחריו אבל בבעי' הזאת דלסטים מזויין ורועה מזויין אין עיקר הס' נולד על חיוב ממון לבד כי גם הספק נולד על חיוב השומר אם מחוייב בשמירה כזו למסור נפשו נגד הלסטים מזויין או לא ובזה מוקמינן על מר"ק ומספק אינו מחוייב למסור נפשו נגד הלסטים מזויין ולא קבל עליו שמירה מעולה כזאת ממילא שוב ל"מ תפיסה ואף דהתופס מוחזק בממון ל"מ חזקתו דלא על זה נולד הספק על חיוב הממון ועיקר הספק נולד על חיוב שמירה וממילא מסתעף מזה חיוב ממון אם נתחייב בשמירה מעולה. וכמו דמצינו לענין איסור דדעת הראשוני' דלא אזלינן בתר חזקה רק על מה שנולד הספק כמבואר בדברי ריטב"א מס' עירובין (דל"ו) משם הר"מ בר שניאור ז"ל שבכל מקום אין לנו לדון חזקה אלא מדבר שהספק בא ממנו עיי"ש וברשב"א ובמהר"מ לובלין ריש נדה ובמל"מ הל' אבות הטומאה ותוס' רי"ד וריטב"א קידושין (דף ע"ט) ובתשובת רבינו אלי' מזרחי (ח"ב סי' כ"א) ובתשובת מהרי"ל (סי' קמ"ב) כן נמי י"ל לענין שלא להוציא מהתופס בתיקו לחלק דרק היכא דנולד הספק על חיוב ממון אף דהממע"ה מ"מ כשתפס הוי הוא המוחזק אבל אם נולד הספק על חיוב השמירה אם נתחייב למסור נפשו וכיון דמספק אינו מחוייב שוב ממילא פטור ול"מ תפיסת התובע דלא אזלינן בתר חזקתו כיון דלא נולד הספק ע"ז. ובפרט למ"ש תוס' כתובות (דף נ"ו) דחיוב השומרים כדינם הוא דהתורה ירדה לסוף דעתן דמתחייבין בזה וכיון דהוי ספק אם השומר נתחייב ממילא פטור ושוב ל"מ תפיסה

ומיושב בזה קו' הלח"מ(פ"ב) משכירות על הרמב"ם שכ' בהנח לפניך או הנח סתם אינו לא ש"ח ולא ש"ש הא בהנח סתם הוא איבעיא דלא איפשטא ולמה לא כתב דאי תפס לא מפקינן כדרכו בכל תיקו ובהגה"מ שם כ' משם הראבי"ה והנח סתמא איבעיא דלא איפשטא והממע"ה ופטור ואם תפס משלו הוי תפיס' מספק ול"מ וכן משמע שם בדברי הרמב"ם מדכייל הנח לפניך והנח סתם בלשון אחד דא"ח בשמירה משמע דשניהם שוין הן ולמ"ש א"ש כיון דהספק נולד על חיוב שמירה אם נתחייב או לא וכיון דהשומר הוא מוחזק וא"ח בשמירה תו ל"מ תפיסה. אולם דעת הרמב"ן ריש מס' נדה דבכ"מ דנין על החזקה אף במה דלא נולד הספק לכן שפיר הוכיח מהא דלסטין מזויין ורועה מזויין דכ' הרי"ף דפטור ע"כ דסובר דבכ"מ בתיקו ל"מ תפיסה מספק דאם נאמר דמהני משום דעכשיו התופס הוא מוחזק היה מהני חזקתו אם תפס שלא להוציא ממנו גם שם בלסטים מזויין ורועה מזויין כיון דעכ"פ עכשיו הספק לנו אם חייב לשלם. ובש"ס ב"ק (דף מ"ז) בבעיא אי קיבל נטירותא דידי' או דעלמא כ' הים ש"ש מובא בש"ך (סי' רצ"א ס"ק ט') דאי תפס לא מפקינן מיניה מבואר דגם בכה"ג מהני תפיסה. וקושית הלח"מ הנ"ל כתבתי שם ליישב קצת כיון דהספק הוא בדעת ולשון בני אדם אם מקבל עי"ז שמירה או לא שוב נאמן בדבריו של"ה כוונתו לשמירה וחשיב טענת ברי עיי"ש

אך בסברא הזאת יקשה מכמה מקומות בכל ספיקות בקניינים וחייבין למה מהני תפיסה יהיה המוחזק. ראשון בטענתו שטוען ברי שכך היה דעתו במקום דתלוי בדעתו ולחכז"ל יש ספק בדעת בני אדם יהיה נאמן לברר שכך היה דעתו וכבר העירותי בזה בכמה מקומות ואי"ה בחידושי לאה"ע יבואר בזה בארוכה וביותר יש להעיר בהנך איבעיא דקנינים כמו בהקנה שדה לאחד ומטלטלין לאחר ואמר קנה המטלטלין ע"ג קרקע שהחזיק האחר הוא ספק אם קנה או לא ואם תפס אחר שחזר המקנה לדעת רמב"ם וסייעתו אין מוציאין מידו וכמבואר ש"ע (סי' ר"ב) וכדומה נימא כיון דעיקר קנין תלוי בדעת המקנה וסמיכת דעת הקונה וכיון דלדידן הוא ספק אם קונה או לא וכשבאו לדין דנין בו הממע"ה א"כ שוב ליכא סמיכת דעת הקונה ואף אם כלפי שמיא גליא דהדין הוא דמהני הקנין מ"מ כיון דלא ידעו הב"ד לדון בזה ומספק אין מוציאין מחזקת מר"ק שוב ליכא סמיכות דעת לקנין ושוב לא יהני תפיסה. והא הדין הוא בכל גוונא בני אדם אף באינשי דגמירי דינא וכיון דשניהם יודעין הדין דהב"ד יפסקו הממע"ה אין כאן סמיכת דעת מן הקונה והמקנה ועיין ספר חמדת שלמה (סי' א') בהתוכחו שם עם הגאון בעל חות דעת ז"ל בכל קנינים אם תלוי בדעת המקנה והיכא דאנן סהדי דמקנה בלב שלם ואין ריעותא בגוף המקח רק בקנין אם תלוי במי שרוצה להקנות ולהוציא מרשותו שיהי' גמיר ומקנה וממילא הוי נגד הקונה קנין המועיל או דתליא בהקונה גם כן ויבואר אי"ה לקמן בדיני מו"מ בזה. אולם עכ"פ תליא בסמיכת דעת וכשליכא סמיכת דעת מהקונה ומקנה ליכא קנין והוצאה מרשות וכיון דעכשיו הוא ספיקא דדינא אם זה הוא קנין המועיל ואין מוציאין מבעלים שוב ליכא סמיכת דעת ואמאי מהני תפיסה: