אמרי בינה חושן משפט פו

ולע"ד לכאורה מבואר להיפך בדברי רמב"ן הלכות בכורות (פ"ג) בהא דקיי"ל דטינוף פוטר בבכורה ואין חוששין לטינוף כתב וז"ל ומסתברא לן דכי א"ח לטינוף משום דהוי מיעוט ולמיעוטא ל"ח דוקא לגבי בכור גופיה לאכשוריה למזבח ולמלקי עניה בגיזה ועבודה ולמינהג בגופיה כל דיני בכור ודאי אבל לאפוקי כהן מנייהו דבעלים לא מצי מפיק דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב אלא זה כלל גדול בדין הממע"ה וכן מבואר שם מדברי הרא"ש ודלא כמו"ש שם בתוס' דלא עבדינן תרתי דסתרי וכיון דלכל דיני בכור מחזקינן לבכור ודאי מטעם רוב ממון נגרר אחריו ודעת רמב"ן ורא"ש דכל חד כדינו ואף דלענין מלקות דין ודאי בכור יש לו מ"מ לענין ממון הממע"ה וא"ה אחר הרוב וכן משמע דעת הטוש"ע יו"ד (סשי"ו) הרי אף דלענין איסור הוי כודאי מ"מ לענין ממון הממע"ה ושם תחילת הספק הוא לענין איסור דהא לענין מצות נתינה לא חל עליו מיד שנולד הבכור דאין נותנין כשיולד אלא יטפל בו בעליו עד שיגדל מעט כמבואר מס' בכורות וש"ע יו"ד (סי' ש"ו) ומיד כשיולד דנין על האיסור להחזיקו לודאי בכור וחייב מלקות בגיזה ועבודה ואעפי"כ כשבאנו לדון לענין איסור ולקיים מצות נתינה הנוגע לממון אמרינן הממע"ה וא"כ אף בנידון זה אף דלענין איסור קיי"ל כרוב הפוסקים דהוי רבית קצוצה מ"מ כשכבר קבל המלוה ובאנו לדון על הממון אם חייב להחזיר למה לא מצי למימר קים לי כהמיעוט אף דעיקר פלוגתייהו לענין איסור

ולכאורה יש לומר בטעמו של הרשד"ם דשאני איסור רבית משאר עניני ממון דהא בגזל ואונאה ועושק יכול הנגזל לומר הרני כאלו התקבלתי ואם מוחל לו מהני מחילתו וברבית לדעת הגאונים ל"מ מחילה והיינו טעמא דברבית ליכא שום שעבוד הגוף ללוה על המלוה ולא שעבוד נכסים וגלי לן קרא דאי עביד מהני כיון דמדעת נתן רק רמי רחמנא מצוה על המלוה להחיות להלוה ולקיים בו המצוה להחזיר לו לכך חייב למיהדר וא"י למחול כמו שאר מצות עשה אשר אין שום אדם יכול למחול וכמבואר טעם זה בש"מ ר"פ א"נ ועיין מ"ש בהגהותי בד"ח דיני דיינים (סי' ב') דאף הסוברי' דברבית ל"מ מחיל' מ"מ בשוחד מהני מחילה כיון דיש לו שיעבוד יכול למחול השעבוד משא"כ ברבית ודלא כמו"ש שם הקצוה"ח וכ"כ לעיל (סי' ט"ז). וא"כ כיון דליכא שעבוד נכסים ואף מחילתו ל"מ לכך בס' רבית י"ל ג"כ דאזלינן בתר רוב הפוסקים לחייבו לקיים המצוה כיון דאין בזה נגיעת ממון רק חיוב הגוף לקיים המצוה ואף מחילה ל"מ היכא דמהני מחילת הלה שבא לזכות ממנו בזה אף דהרוב מחייבו לקיים המצוה מ"מ כיון שהוא רק ברצון שכנגדו ואם יאמר הריני כאלו התקבלתי מהני בזה כיון דהדין הוא דהממע"ה לגבי ממון הוי כאומר הרני כאלו התקבלתי. ואף במתנות כהונה ובכור דפטור מספק אף דכהן א"י לומר הרני כאלו התקבלתי מ"מ אם קבל הכהן יכול להחזיר ועיקר המצוה הוא שיזכה בו הכהן מצד הממון וגם דמתנה ע"מ להחזיר מהני בהו ולכך בספק אמרינן הממע"ה משא"כ ברבית אם מקבל הלוה ומחזיר לו בשביל לקיים הבטחתו שהבטיח לתת הרבית אינו רשאי ועיקר המצוה הוא שיקיים בו וחי אחיך עמך אהדר ליה שיזכה בו לחלוטין לכן אף בספק אם פטור להחזיר מ"מ היכא דרוב הפוסקים אסרו ופסקו דהוי רבית קצוצה חייב להחזיר

אך לפי"ז תליא במחלוקת הפוסקים אם מהני ברבית שקבל מחילת הלוה דלדעת הרמב"ם דמהני מחילה אח"כ לכן גם בספק כיון שהדין הוא הממע"ה וחייב הלוה לקיים הדין הוי כמחילה ויש לו דין ממון אף דבאיסורא אתי לידו ויש בו ספק חיוב קיום העשה דומה לכ"מ דהממע"ה דהנוגע לממון א"ח רק בדבר ברור. וי"ל דהא דכתב בעה"ת (שער מ"ו) בשם הר"ר אברהם בר' יצחק במשכנתא בלא נכייתא וכתב אין בנו כח לפסוק ואם יסתפק בדבר יעמוד ממון על חזקתו וא"י בדיינין ומזה הוכיח בס' דברי אמת בשו"ת (סי' ט' וי"א) היפך דברי מהרשד"ם ולמ"ש יש מקום לומר דהוא סובר דברבית מהני מחילה של הלוה וכיון דביד הלוה למחול הרי דל"ה רק ענין ממון לכך בספיקא דדינא פטור דהמהע"ה אבל להסוברים דל"מ מחילה הרי דהקפידה התורה שיתקיים המצוה דהחזרה בפועל כיון דאף מתחילה מדעתו יהיב ואפ"ה אסרה התורה לכן הוי כמו ספק איסור דהוא לחומרא וי"ל דמהרשד"מ מספקא לי' לדינא אם כדעת הגאונים דל"מ מחילה או כדעת הרמב"ם דמהני מחילה לכן כ' שפיר דהוי ספק איסורא ולחומרא אבל לדידן דפסקינן כדעת הרמב"ם דמהני מחילה כמבואר בש"ע יו"ד (סי' ק"ס) ל"ה רק כמו שאר ספק ממון דהוא לקולא וכמו בספק גזל דא"ח בהשבה מספק כ"כ ברבית

וראיתי שם שהרב דברי אמת הביא ראיה מדברי תוס' (סוף פ"א) דכתובות גבי מצא תינוק מושלך אם רוב ישראל חייב להחזיר לו אבידה וכתבו תוס' אף דאין הולכין בממון אחר הרוב היכא שבהיתר בא לידו ומדעתו נתנם לו הרי דאם הי' חזק' גמורה היינו דוחין הרוב אעפ"י שיש לאו דלא תוכל להתעלם ועשה דהשב תשיבם והו"ל מילתא דאיסורא א"ו כיון שהוא דבר של ממון אף דפתיך בהדיה איסור אם הוי חזקה גמורה אין ב"ד יורדין לנכסיו להוציא בע"כ אלא הוא יחוש לעצמו ולמ"ש אינו ראיה דשם דומה ממש לספק גזל דמהני מחילה משא"כ לגבי רבית וי"ל נמי דאינו ראיה מהנך פוסקים דפסקו בספק ממון עניים ובצדקה ובהקדש לחומרא דשם שייך איסור שאין ביד אחד למחול. ולכך בהך איבעיא דב"ב בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו אם חוזר כשעמד כתב הר"ן בטעמא דל"ח למעילה משום דאיהו ידע בנפשו דלא גמר ומקנה ומשמע היכא דליכא הך טעמא ספיקא דאיסורא לחומרא אף דדעת הר"ן בנדרים (דף ז') דספק ממון עניים לקולא אף דפתיך ביה איסורא דשם בממון עניים מהני מחילה אם כולם מחלו משא"כ בהקדש דאין ביד אדם למחול. וכן בכל ספק ממון שיש בו חומר שבועה וחרם דאעפ"כ אזלינן לקולא ואין מוציאין בדיינים יש לומר גם כן דהוא דוקא במקום דמהני מחילת התובע ואף דפתיך ביה איסור שבועה מ"מ דיינין ביה דין ממון והממע"ה אבל במקום דל"מ מחילה י"ל דהוי כספק איסורא ולחומרא ועיין עוד שם בדברי אמת מ"ש דבממון עניים הטעם דיש בו משום בל תאחר והוי כספק איסור וכן כתב הנתיבות וכבר כתבתי בענין זה באורך בספר דברי חיים דיני תפיסה (סי' ח') עיי"ש. די"ל דכיון דפטור מן הדין מצד ממון דהממע"ה אין בו משום בל תאחר וראיה לזה מהא דמבואר מס' כריתות (פ"ה) דר"ע מחייב על ספק מעילות א"ת וחכמים פוטרים ומודה ר"ע שאינו מביא את מעילתו הרי אף דמספקי לי' אם נהנה מן ההקדש או לא וחייב להביא א"ת להגין עליו מ"מ א"צ להביא הממון ובאם באמת נהנה מן ההקדש וחייב להביא מעילתו עובר על בל תאחר כמבואר רמב"ם (פי"ד הי"ג) הלכות מע"ק דכל מה דאדם חייב להקדש ולעניים עובר בבל תאחר ובכ"ז כיון דהדין הוא דספק ממון לקולא ליכא חיוב עליו משום דלא יעבור על בל תאחר ורק בס' מתנות עניים לדעת רמב"ן ורשב"א וסייעתם אמרו דהוי ספק איסורא ומשום הקרא דכ' עני ורש הצדיקו הצדיקוהו במתנותיו גלי לן הקרא דלא למיזל בתר חזקת ממון אבל בהקדשות ובשאר איסורין אף דהוי ספק איסור ג"כ לענין בל תאחר וחיוב מעילה דהקדש אמרינן הממע"ה ועיין מה שכתבתי זה באורך בדברי חיים שם

וגדולה מזו ראיתי בס' הלכות יו"ט מגאון עולם מהרי"ט אלגזי זצ"ל הלכות בכורות (פ"ה) שהביא מדברי בעל שיטה מקובצת כ"י יבמות (דף ק' ע"ב) דאיתא שם במתניתן היה אחד ישראל ואחד כהן כו' ובכורו יהיה רועה עד שיסתאב והקשה שם בקרבן עדה משמע לעולם הוא רועה עד שיפול בו מום ואמאי הא חייב להקריב בכור תוך שנתו וכי בשביל הנאתן יעברו על מצות על ל"ת והביא ע"ז דברי ר' בצלאל משם גליון וז"ל ובכורן ירעו כו' י"מ עד שנה אבל משנה ואילך עובר בבל תאחר וי"מ דדוקא בבכור ודאי אבל בבכור תערובות ליכא בל תאחר עכ"ל הרי אף דהוא ודאי בכור וחייב להקריבו רק כיון דיש לו ספק אם הוא כהן וא"ח לתת לכהנים אחרים וגם א"י להקריב בעצמו ואם יחייבוהו לתת לכהנים יפסיד מספק ממון אמרינן הממע"ה אף דהוא ודאי לאו דבל תאחר מ"מ כיון דהדין הוא הממע"ה ובעצמו אינו רשאי להקריב אינו עובר בבל תאחר ק"ו היכא דהוא ספק אם חייב כלל דכיון דאמרינן הממע"ה שוב אינו עובר בספק בבל תאחר. וי"מ הראשוני' סוברים כיון דודאי חייב בהקרבה עובר בבל תאחר ובאמת יש להבין דעד שנה ימתין עד שיפול בו מום הא גם קודם שנה איכא עשה שיביא הכל ברגל שפגע בו תחילה כדכתיב ובאת שמה והבאתם שמה כמבואר ברמב"ם (פט"ו) ממעשה הקרבנות ובפ"א דר"ה וכיון דעשה זו מוטל עליו מ"ש תוך שנה או משנה ואילך דיש בל תאחר וצריך לדחוק בזה או דלאו דוקא. אבל הי"מ אחרים סוברים דכל דיפסיד ממון מספק אף דחייב בודאי בהקרבה ליכא בל תאחר וק"ו בספק איסורא דבל תאחר. וכל הנוגע לממון כללא הוא דהממע"ה וספק מותר. וראיתי שם בח"ס שכתב בטעם הדבר דבכל מ"ע מכין אותו עד שתצא נפשו אין רשות לירד לנכסיו לכופו להניח תפילין והטעם משום דלמא נ"מ בנין דמעלי והנוגע לממון מוטב לירד לנכסיו ואי משום בנין דמעלי יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו ובס' בשאר איסורין נמי מכין אותו עד שיסיר הספק מ"מ בס' ממון אין מכין אפילו בגופו דעי"ז יתן הממון המסופק ואולי נ"מ בנין דמעלי ולדידהו ל"ה ספק איסורא דאינהו לא עבדי איסור ולא מוטל עליהם פבע"ח וספק ממון דידהו קולא לנתבע ע"כ ספק ממונא לקולא אעפ"י דכל ממונא אית ביה איסורא עכ"ד והדברים נפלאים לי חדא היכן מצינו להקפיד על זה שיכניס א"ע בס' איסור בשביל הבנים ועוד אף ס' גזל אם כלפי שמיא הוא