אמרי בינה חושן משפט פח

וראיתי בס' יד יהודא ב"ב (דף פ"א) דהעיר בהא דמבואר שם דר"מ ספוקי מספקי ליה בקונה אילן אחד אם קנה קרקע לכך מביא מספק ואינו קורא דאמאי כיון דל"ק והממע"ה ומידע ידעי דמפני הספק אין לו קרקע המוכר אינו מכוון להקנות והלוקח אינו מכוון לקנות משום ספק פשיטא ודאי דל"ק קרקע מתורת ודאי ואף אי אתי אליהו ויימא דקונה ב' אילנות קונה קרקע מ"מ כיון דלא כוונו זה להקנות וזה לקנות מפני הספק אין לו קרקע מתורת ודאי עוד העיר שם דלבתר דמתו אילנות וקם קרקע ברשות מוכר ונטע אילנות נימא ג"כ דמביא ואינו קורא דהא מספקי לו בהאי קרקע דלמא דלוקח הוא ולמה לא אשמועינן פלוגתא דר"מ ורבנן גם לגבי מוכר וכתב לתרץ כיון דכל זמן אילן יש ללוקח קרקע לאשתמושי לצורך האילן כמלא אורה וסלו חוצה לו ויש כאן כוונת קונה ומקנה לענין קרקע נמי רק אנו מסופקין אם בקניה זו נקנית גוף הקרקע לגמרי או לא אהני רק לענין שעבוד בעלמא כל ימי העץ ולכך מביא דשמא קני קרקע הואיל דיש עכ"פ כוונת מקנה וקונה אבל בתר מיתת האילן ונטע המוכר לא מספקי לן כלל דאף אם קנה קרקע מ"מ ל"ה כוונת קונה ומקנה ולכך אח"כ אין לו בהקרקע מתורת ודאי עיי"ש בדבריו. ול"נ דמ"מ כיון דאח"כ אין לו קרקע מתורת ודאי דל"ה כוונת קנין לגוף קרקע יהיה פטור מלהביא ג"כ דבמה דהתכוין לקנות לענין שעבוד בעלמא אין לו רק ק"פ דלאו כקה"ג הוא והא דקשיא ליה למה לא אשמועינן פלוגתתם לגבי מוכר אם נטע אח"כ לא קשה כלל דלגבי מוכר ודאי הוי שלו מצד חזקת מר"ק וקרקע בחזקת בעלים עומדת ואף אם כלפי שמיא גליא דהלוקח קנה קרקע מ"מ כיון דאין מוציאין מיד המוכר והדין הוא לאוקמי על חזקת מר"ק לא יהא רק כלוקח בהחזרה מהמוכר גוף הקרקע דמביא וקורא. וכמה נלחצו גדולי האחרונים להקשות על מה חייב הלוקח להביא מספק כיון דקרקע אין לו ומוקמונן על חזקת מר"ק דומה להא דמבואר ב"מ דהספיקו' נכנסות לדיר להתעשר והוכיח הש"ס מזה דת"כ מוציאין מידו דא"כ פוטר זה בממונו של כהן וע"כ דכיון דמצד הדין מוקמינן על חמר"ק ותקפו כהן מוציאין מידו נשאר שלו מעיקרא דלוקח פטור מן המעשר וכבר האריכו בזה אחרונים עיין בחמדת שלמה או"ח (סי' א') ובשאר ספרי אחרונים ובמ"ש אאמ"ו ז"ל בדברי חיים או"ח (סי' ג) ובמ"ש אני בספר הנ"ל באיזה מקומות ובמ"ש בספרי הקטן חלק ראשון דיני תו"מ (סי' יוד) בביאור נכון בדברי הרמב"ם (פ"ט ה"ו) מתרומות וע"כ הא דלוקח מביא דאף דאין לו בהקרקע מ"מ שמא כלפי שמיא גליא דקנה קרקע אבל המוכר אם נוטע ודאי חייב להביא וקורא ג"כ כיון דקרקע נשאר בחזקתו ואף אם כלפי שמיא גליא דהדין הוא דלוקח קנה קרקע מ"מ כיון דנשאר בידו דמוכר והממע"ה הוי כלוקח בהחזרה ועדיף. ומ"מ קשה הא אף לצד אם הדין הוא דקנה קרקע מ"מ כיון דאין בכחו להוציא ממנו אף דאין החזקה מכריע הדין לענין איסור מ"מ ממילא ל"ק הואיל דליכא סמיכת דעת דלוקח ואמאי חייב להביא ובהכרח צריך לומר דכוונתם על דעת התורה ואם הד"ת דקונה הוי שלו ועדיין צ"ע

ועל קושיא הנ"ל דאמאי חייב להביא כיון דמ"מ אין הקרקע שלו והא ראיה דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר מטעם חמר"ק אמרינן דלא יצא מרשות בעלים ול"ה כלוקח לפטור ממעשר ומ"ש שם הגאון בעל ח"ד ז"ל לחלק דמטעם יאוש אתינן עלה משא"כ בקרקע דאם זכה בו א"י מרשותו ביאוש כבר כתבתי שם לגמגם דבכה"ג דא"י להוציא בשום אופן עפ"י הדין מהני יאוש גם בקרקע בהכרח צריך לחלק כמו"ש שם הח"ש בין מתנות כהונה לשאר דררא דממונא וביתר ביאור למ"ש הר"ן מס' חולין וכן הוא דעת הרמב"ם דמזיק מתנות כהונה דפטור מטעם דהוי ממון שאין לו תובעין פטור אף בד"ש דלאו ממונם דכהנים הוא דלא זכה בהם הכהן עד שיגיע לידו ורק עליו לקיים מצות נתינה א"כ בספק פדיון פטר חמור דהספק רק על קיום מצות נתינה וכיון דהדין הוא הממע"ה לפטור מליתן לכך נכנסין לדיר להתעשר דמעולם לא יצאו מרשות בעלים ואף במכירי כהונה דהוי כאלו בא לידו זה דוקא היכא דחייב ליתן לו בודאי אבל כיון דמספק א"ח ליתן דהממע"ה שוב אף אם כלפי שמיא גליא דחייב ליתן לכהן מ"מ ל"ה כבא לידו בטרם שבא ליד כהן משא"כ בשאר ספק ממון דלהך צד שהוא של הלוקח כבר זכה בו ועיימ"ש בביאור דברי הר"ן חולין הנ"ל ח"א דיני תו"מ (סי' ד'). גם י"ל דאף אם חמר"ק הוי כמו חזקה מבוררת והממע"ה ול"מ תפיסה ובאמת מד"ת מבררת ג"כ לענין איסור [ועיין בקונטרס הספיקות (כלל א') דאם התופס מקדש אשה במה שתפס אין בקידושין חשש כלל והא דכתב הרא"ש דיחוש אי קונה מדרבנן הוי ס' ולחומרא חוששין לקידושין אף דלענין חזרה מחויב להחזיר לדעת הרא"ש והטור דסברו דל"מ תפיס' בסד"ד מ"מ שם כיון דהאשה א"ח להחזיר והאשה ודאי קונה דיאוש וש"ר הוא רק הספק אם משלו קיהיב לה לכך חוששין לחומרא. ובדבריו א"ש ג"כ הא דמבואר ברשב"א חולין (דף כ"ו) בהא דאמר ר"נ תמד שלקחה בכסף מעשר שני ולבסוף החמיץ קנה מעשר דאיגלאי מלתת למפרע דפרי הוא ופריך ממתניתין דקתני החמיץ אין לא החמיץ לא דלמא אי שבקה הוי מחמיץ וע"ש בפירש"י וכ' הרשב"א משם י"מ דבאמת ל"ה רובא רק הקושי' הוא אם המוכר מקדש במעו' אשה אלו ראוי להיות ספק מקודשת דדלמא החמיץ לבסוף והוי למפרע יין והכסף יוצא לחולין ויקשה הא מ"מ כיון דמס' לא יצא המעות לחולין והוי מ"ש במה מקדשה ובזה א"ש דהא אף דמע"ש ממון גבוה מ"מ היא יכולה ליהנות ולאכול בקדושת מעשר בירושלם ואין שום אחד יכול לתפוס מאתה רק אם הוי ודאי מע"ש אינה מקודשת דל"ה נתינה מהמקדש ולכן כיון דהוי ס' אם יצא לחולין שפיר הוי ס' מקודשת דאין הס' רק אם זכתה מהמקדש או לא ועמ"ש בהגהותי בד"ח דיני גניבה (סי' י"ג) דמכל האחרונים דפירשו בד' הרא"ש ב"ק הנ"ל דאיירי באופנים דל"ה ש"ר משמע דבכל אופנים אף דחייבת מס' להחזיר הכסף קידושין ג"כ חוששין לקידושין ומה שכ' שם הקה"ס מדברי המפרש בתוס' רי"ד מס' קידושין (דף מ"ח) דבריו תמוהין כמו"ש שם ויבואר אי"ה עוד לקמן בדיני הלואה ובדיני קידושין מכמה מקומות דמ"מ לענין קידושין חוששין] ורק מדרבנן אין החזקת ממון וחזקת מר"ק מכרעת לענין איסור כמ"ש האחרונים באיסורין דלא אזלינן מדרבנן עכ"פ בתר חזקה דמעיקר'. כמו כן אין חזקה דמעיקרא מכרעת לענין איסורין שהן מה"ת. ואתי שפיר הא דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר כיון דל"מ תפיס' ומה"ת הממע"ה אף דאסור בגיזה ועבודה מ"מ כיון דלא יצא מרשו' הבעלים עדיף מלוקח ופוטר בממונו משא"כ שם במס' ב"ב אף דאין ללוקח קרקע מטעם דקרקע בחזקת בעלים עומדת מ"מ מדרבנן אזלינן לחומרא שלא לסמוך על החזקה

ואתי שפיר בזה הא דפריך הש"ס ב"ב שם וליחוש דלמא לאו בכורים ומעייל חולין בעזרה ופי' הרשב"ם דבלא הקרבת קרבן הוא רק איסור דרבנן למעייל חולין בעזרה והרמב"ן שם הקשה עליו דא"כ מאי קושיא מחולין בעזרה כיון דאיכא לספקינהו בבכורים לא אתי דרבנן ודחי דאורייתא. ולמ"ש י"ל דהרשב"ם סובר דעיקר החיוב שם בבכורים הוא רק מדרבנן דמה"ת קרקע בחזקת בעלים עומדת והוי כבירור דלית ליה ללוקח קרקע ורק מדרבנן חייב שלא למיזל בתר חזקה דמעיקרא לכן פריך שפיר הא קא מעייל חולין בעזרה אף דל"ה רק איסור דרבנן מ"מ כיון דתרוייהו דרבנן שב וא"ת עדיף. וא"ש נמי דברי חידושי הר"ן חולין (דף כ"ב) שכ' לפרש בקושיית הש"ס ריש חגיגה אצטריך קרא למעוטי ספיקא כלומר כיון דלא פשיטא לן ודאי לא מייתינן עולת ראי' שמא יביא חולין לעזרה וכ"ת יתנדב ויביא על הספק לאו קושי' הוא שאין לו חיוב להתנדב בס' ראיה דלא מצינו חיוב עולת ראיה רק אם יכול להביא בחיובו אבל כיון דיש ס' בחיובו ומספק א"י להביא ממילא ידענא אף בלא מיעוט דזכורך ודאי ולא ס' ויקשה לכאורה מש"ס ב"ב הנ"ל דקאמר דמביא ומקדיש להו נימא ג"כ כיון שהוא ס' אם קנה קרקע או לא ואינו יכול להביא דשמא מביא חולין לעזרה לא יתחייב להביא ולהקדיש כמו שם בעולת ראיה ולהנ"ל א"ש דע"כ לא כתב הר"ן כן דא"ח להביא ולהתנדב מס' רק על חיובו מה"ת דשם קאי על הדרש בתורה בזה שפיר אף דס' דאורייתא מה"ת לחומרא מ"מ כיון דיש חשש איסור להיפוך דלמא א"ח ומביא חולין בעזרה פטור דלא מצינו דחייבו התורה לעשות תיקון שיביא עצמו לידי חיוב ושיתנדב ולמה צריך קרא לפטור אותו אבל מ"מ מדרבנן ודאי רמיא עליו חיוב לצאת ידי ס' ושלא יפול בס' איסור אחר דמעייל חולין בעזרה צריך שיקדיש. ואף אם החיוב הוא רק מדרבנן להביא הבכורים חייב להקדיש ולחוש על איסור הבאת חולין בעזרה שלא יפול בו ועיין מ"ש בדברי חיים דיני תפיסה (סי' ד') ובמ"ש כבר מזה בח"ר מספרי דיני שחיטה (סי' כ"ד) ובד"ח שם כתבתי כמה ענינים שונים בדיני תפיסה. ועוד יבואר אי"ה לקמן ביתר הלכות כמה פרטים בדינים אלו.