אמרי בינה חושן משפט פה

דוגונב מבית האיש כתיב ועיימ"ש בזה אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' נ"ב) ואאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני גניבה (סי' כ"ד) וראיתי בס' דו"ח למרן רבינו עק"א ז"ל מס' כתובות שם דהרגיש בעצמו בדברי הריטב"א הנז' וכ' וז"ל דאלו טבחו בחול הטביחה עצמ' הוי גניבה וטביחה דאף די"ל כיון דגנבו תחילה אין לחייבו על הטביחה משום גניבה דאין הגונב אחר הגנב חייב דמ"ש גנב אחר או שהוא עצמו חזר וגנבו מ"מ י"ל כיון דהגניבה היה בשבת ולא קם ברשותו לשום חיוב דקלבד"מ לא נעשה גנב בזה ומשו"ה בטבח בחול שפיר מקרי גניבה עכ"ל מזה מבואר דעתו דליכא שום חיוב עליו ולא הבנתי הא מ"מ ודאי אף דא"ח באונסין היינו מטעם דעיקר חיוב זה צריך שיבא משעת גניבה דאז חייב להשיב או הגוף או הממון כמבואר בש"מ ב"ק (דף ס"ו ע"א) וכיון דעל שעת גניבה היה חייב מיתה ליכא בידי אדם עליו חיוב תשלומין וממילא פטור מן אונסין אבל מ"מ אינו ברשותא דבעלים לענין הקדש ושאר דברים ואף דבד"ש רמיא עליו חיוב השבה א"כ לא קרינן ביה וגונב מבית האיש לחייבו בכפל ע"י טביחה וצ"ע עדיין בזה ויבואר אי"ה במ"א

ומ"מ נראה אף למ"ש בשיטת רש"י וראב"ד דבלצאת ידי שמים בקים ליה בדרבה מיניה בכ"ג מהני תפיסה אף במזיק ממש וכמו שכתבתי מתשובת מהר"ם רויטנבורג וכן מבואר בהג"א מא"ז דכל קים לי' בדרבה מיניה חייב בבא לציד"ש ואי תפס לא מפקינן מיניה מ"מ יש לומר אם זה בא ותפס בהחזרה דלא מפקינן מיניה דלכאורה לדעתם בתפס מעות יש לומר דמפקינן מיניה דתופס השני כיון דתופס הראשון זכה מן הדין רק דלא נמסר לב"ד אבל אם עבד דינא לנפשיה ותפס שוב הוי שלו ממש ואם הב"ד מחייב אח"כ להתופס השני להחזיר אין מחייבין אותו משום חיוב הראשון רק ממה שתפס שלא כדין. מ"מ י"ל דהתופס השני יכול לומר קים לי דל"מ תפיסה ובפרט לשיטת חכמי צרפתים אף בד"ש אינו חייב רק היכא דהתנה והבטיח ליתן אז חייב מן הדין א"כ יכול לומר עכ"פ קים לי כהנך הסוברים דל"מ תפיסה. וכן בשאר חיובים שעיקר חיובם הוא רק לציד"ש אף דדעת כמה ראשונים דל"מ תפיסה העלה במל"מ (פכ"א) ממלוה דהתופס יכול לומר קים לי ובזה בודאי מהני לכ"ע תפיסה בהחזרה ועיין חות יאיר (סי' מ"ד) דהעלה להלכה כדעת מהרש"ל דל"מ תפיסה ושאין המוחזק יכול לומר קים לי נגד רש"ל וריב"ש. ומ"מ כיון דיש כמה ראשונים ובכנה"ג (סי' כ"ח) הביא דעת מהר"ם מינץ דמהני תפיס' ודאי דיכול לומר קים לי שלא להוציא מידו כהסכמת הש"ך והאחרוני' דאף במקום שהוא המחלוקה בתפיסה עצמה יכול לומר קים לי ובס' מח"א דיני רבית (סי' ט"ו) העלה דרק היכא דחייב מן התור' לציד"ש אז אי תפס לא מפקינן מיניה אבל בחיוב דרבנן אינו אלם כ"כ לכן באבק ריבית אי תפס מפקינן מיניה וכן העלה בשבות יעקב (ח"א סי' קמ"ו) ומ"מ אף בלא טענת קים לי יש לומר דאף בחיוב מדרבנן מ"מ מצוה איכא שיצא יד"ש. ועיין ש"מ ב"ק פ' הכונס דכל שחייב בד"ש פסול לעדות א"כ איך יסייעו הב"ד להוציא ממנו שלא יקיים מצות חכמים ובאמת בנ"י פ' א"נ כשכתב דברי הרמב"ן ורשב"א להשיב על דעת הראב"ד רק דאפילו תפס לוה מפקינן מיניה כתב וכיון שכן הדבר ברור דאבק ריבית אפילו לציד"ש א"ח משמע דע"כ כיון דמפקינן מיניה מוכח דא"ח אף לציד"ש דאל"כ אף שהוא מדרבנן מ"מ ל"ה מפקינן למען שלא יסייעו לעובר עבירה ועיין כנה"ג (סי' ק"ז) הגהת ב"י (אות ב') שמסתפק אם יכול לתפוס בדבר שאין לו חיוב אלא משום מצוה. ומ"מ י"ל דלא מפקינן בע"כ לכ"ע רק הב"ד אומרים לו שבגזל הוא בידו ועיין מ"ש בח"ר בקונטרס התשובות (סי' ג') מענין זה אם כופין להחזיר ועוד יבואר אי"ה במ"א

סי' מח באו"ת בקיצור ת"כ (ס"ק קכ"ט) הביא ראיה דל"מ תפיס' בטענת שמא בפלוגת' דרבוות' מש"ס ב"ק (דף צ"ט) ההוא מגרומתא דאתאי לקמיה דרב טרפיה ופטריה לטבח מלשלומי דמי ואמר ר"כ ור"א עביד בך רב תרתי למעליותא דלא אוכלך ספק איסורא ומנעך מספק גזילה לפירש"י ור"י דהיה ספק טריפות ומה טובה יש כאן במניעת ספק גזל הא אם תפס ובא לידו מותר להחזיק לדעת הש"ך ובכל מקום דמצי למטעון קים לי א"ח אפילו לציד"ש א"כ מה ספק גזל יש א"ו דאין חזקתו מועיל ולכך הוי בידו ס' גזל וכ' שזה ראי' שאין אחרי' תשובה

וקצת יש ליישב דהא מבואר בתה"ד (סי' קפ"ו) דטבח אומן השוחט בשכר וקילקל בשחיטה אף בדבר שהוא רק מצד חומרות בהלכות שחיטה חייב לשלם וכן בספק נבילה וטריפה דמ"מ היה לו לאסוקי אדעתיה שיחמירו וכתב הא דפטריה רב להטבח אע"ג דרש"י ור"י מפרשי דבשאר טבעות הוי המעשה ורב הוי מסופק אי קיי"ל כר' יוסי בשאר טבעות אי לאו ולכך אסרה מס' לחומרא ואפי"ה פטר להטבח דשמא כשירה היה הרי דלא מחייבינן אף בס' דאורייתא נימא דהו"ל לאסוקי אדעתיה דיאסרו לו מספק וכתב דלא ברורה נמי הך דהו"ל לאסוקי אדעתיה דבימי רב היה הרבה מורים להתיר בשאר טבעות כו' ושמא היה סובר הטבח שיתיר לו רב ג"כ עכ"ד ועיין בש"ך (סי' ש"ו) ולכאורה קשה הא ברש"י שם כ' ומנעך מספק גזילה דאי כשירה היא הוי הטבח פטור הרי דכתב דלכך הוי ספק גזל דדלמא כשירה הוא ואמאי הא אף אם כלפי שמיא גליא דכשירה היא מ"מ כיון דמספק הדין כיצד הוא מטרפינן חייב לשלם ואי משום דשמא היה סבר הטבח שיתיר לו רב ג"כ ול"ה ליה לאסוקי אדעתיה א"כ אפילו אם כלפי שמיא גלי' דהוא טריפה ג"כ פטור כיון דל"ה לאסוקי אדעתיה ולמה נקט רש"י הספק גזל דדילמא כשירה היא. לכך י"ל דהא באמת אם יש רק ספק אחד אם הו"ל לאסוקי אדעתיה שיטריף מספק בזה מהני תפיסה ול"ה כלל ספק גזל דכך הוא הדין כמו שהקשה התומים כיון דתפיסה מהני וספק גזל במקום דמהני מן הדין תפיסה הוא משום דהממע"ה והותר מה"ת כמו"ש בתומים רק דשם הוי ספק ספיקא חדא דלמא כשירה הוא ורב טרפיה שלא כדין ואפשר אם הי' שואל משאר מורים היו מתירין כמו"ש התה"ד שם דכמה אמוראי פליגי בזה כדאיתא (פ"א) דחולין ור"ז אכל מוגרמת דרב ושמואל וגם דלמא ל"ה לאסוקי אדעתיה ואף אם הוא טריפה כלפי שמיא מ"מ אם ל"ה ליה לאסוקי אדעתיה פטור דהא כל הטעם דחייב בשכר משום דהו"ל אונס כעין אבידה כמו"ש תוס' והו"ל לאסוקי אדעתיה ואם ל"ה לו לאסוקי אדעתיה הוי כאונס ופטור ולכך שפיר קאמר דמנעיך מספק גזל כיון דהוי כעין ס"ס אף דאינו מתהפך מ"מ מתחילין מן עיקר אם חייב לשלם נאמר דלמא טרפי' שלא כדין ואף אם טרפיה כדין דלמא ל"ה ליה לאסוקי אדעתיה ופטור לגמרי אף אם היא טריפה כלפי שמיא וכיון דהוי ס"ס אז אף תפיסה לא מהני ולכך שפיר נקט רש"י הספק העיקרי דדלמא כשירה היא אף דצריך לזה ג"כ עוד הס' דשמא ל"ה ליה לאסוקי אדעתיה. וכמו שכתב התה"ד ולפי"ז מוכח מדברי רש"י דבספק השקול מהני תפיסה

עוד יש לומר דהא דנקט רש"י דאי כשירה הוי הטבח פטור דהא לכאורה יש לדון בטבח אומן שקלקל בחינם אף דפטור מ"מ היינו בדיני אדם אבל בדיני שמים יש לומר דחייב דהא בש"ס שם מדמה למחלוקת ר"מ וחכמים אם נתקל פושע הוא או לא ואנן קיי"ל דלאו פושע הוא והוי לגבי ש"ח כעין אונס ובנתקל אמרו חכמי' פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים הרי דמ"מ דנעשה בגרמתו ההיזק חייב בדיני שמים אף דל"ה כפושע א"כ כמו כן בטבח שקלקל כיון דמסרו לו לשמור ובמעשיו בא ההיזק חייב עכ"פ בדיני שמים לשלם וא"כ לדעת כמה אחרונים בדעת רש"י דלאו דוקא בקים לי' בדרב"מ מהני תפיסה רק בכ"מ דחייב לשלם בד"ש מהני תפיסה א"כ מאי אמרו ליה דמנעך מספק גזל הא הטבח עכ"פ חייב בד"ש אף אם נאמר דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה מ"מ בגרמתו בא ההיזק וחייב בד"ש. אולם זה דוקא אם עשה לו בבירור ההיזק אבל אם כלפי שמים גליא דכשירה היא רק רב טרפיה בחנם בזה נראה דפטור אף בד"ש כיון דבחנם הוי כאונס אף מה דהו"ל להיות נזהר רק בד"ש חייב זה אם בא ההיזק בבירור אבל אם הוא ספק פטור אף בד"ש ולכך נקט רש"י הספק גזל דאי כשירה היא הוי הטבח פטור היינו דלכך הוי ספק גזל דאם כשירה היא הוי פטור אף בד"ש

סי' מט היכא דיעבור על השבועה ונוגע לאיסור מבואר בכנה"ג משם כמה פוסקים דאינו יכול לומר קים לי ובש"ך יו"ד סוף הלכות רבית הביא משם מהרשד"ם דבס' דדינא או מחלוקת בין הפוסקים אי הוי רבית קצוצה או אבק רבית דאזלינן לחומרא משום דהוי ספק דאורייתא ודעת מהר"א ששון דהוי ספק ממונא ולקולא דהממע"ה אם לא היכא דרוב הפוסקים סברו דהוי ר"ק ובכ"ז אין הב"ד מוציאין ממון והביא הש"ך ראיה ממתנות כהונה וס' בכור דפטור משום הממע"ה אע"ג דהוי מ"ע שבתורה. וראיתי בחתם סופר יו"ד (סי' רמ"א) דכתב דהרשד"ם איירי היכא דהוא מחלוקת הפוסקים אי הוי רבית קצוצה והמלוה רוצה לומר קים לי וכיון דתחילת פלוגתייהו הוא לענין איסור אי הוי א"ר או ר"ק והלוה והערב והעדים שאין להם ענין בממון כלל וכן המלוה אפילו לא נטל הרבית מ"מ בשעת ההלואה אי הוי רבית קצוצה נפסלו לעדות ולשבועה ובהא פליגו הפוסקים ול"ש לומר בזה קים לי א"כ ממילא אעפ"י שעתה הסתעף מזה אפוקי ממונא שהמלוה כבר קבל וצריך להחזיר ל"מ למימר קים לי כהמיעוט כיון דעיקר פלוגתייהו לענין איסור וכ"ע מודים דכל ספק ממונא קולא לנתבע אעפ"י שהוא איסור גזלה ועושק וכדומה עיי"ש שכתב דדין זה ברור הוא.