אמרי בינה חושן משפט פד

לר"ג צא יד"ש הא בפשיטות אם חייב לציד"ש גבי עבד כיון שתפס בעצמו הרי יצא לחירות לא קשה ג"כ להמבואר בתוס' כתובות (דף ל"ג ע"ב) דדוקא בממון חייב בבא לציד"ש אבל קנס ל"ה מתחייב בנפשו אלא עפ"י ב"ד כדאמרינן אשר ירשיעון כו' פרט למרשיע עצמו. א"כ אף אם מהני תפיסה היכא דחייב בד"ש מ"מ בקנס ל"מ במה שאין ביד הב"ד לחייבו ואף היכא דליכא סמוכין מהני תפיס' העבד היינו דעביד דינא לנפשי' דאם היו סמוכין היו מחייבי ועומד הוא במקום סמוכין אבל במה דהב"ד ל"ה מחייבי רק לציד"ש לא מהני תפיסתו רק אם חייבו הב"ד לכן שפיר הוכיח רק ממה דלא אמר לו ר"ג לציד"ש דאז היה חייבי והיה מהני תפיסת העבד א"ו דליכא חיוב בד"ש

עוד הקשו האחרונים למ"ש הרשב"א שבועות (דף ל"א) בהא דאמרינן שם משחק בקוביא מדאורייתא מיחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו דאף דמ"מ ל"מ עדותן מ"מ היה מועיל תפיסה ואם נאמר דבקלבד"מ מהני תפיסה למה קתני במתניתין משביע אני עליכם שתעידו שהדליק גדשי בשבת דפטורין הא היה מהני לתפיסה ותירצו דע"כ לא כתב הרשב"א דהוי כפירת ממון ע"י תפיסה רק הואיל דמדאורייתא מיחזא חזי אבל היכא דליכא רק חיוב תפיסה ל"ה כפירת ממון ועיין שב שמעתתא (ש"ז פ"ג) ובספרו אבני מילואים (ח"ב סי' צ"ו) ובדברי חיים מאאמ"ו ז"ל דיני גניבה וגזי' (סי' מ') ומ"מ דוחק הוא דאם מהני תפיסה למה ל"ה כפירת ממון גם במתניתין מס' שבועות (דף ל"ג) סתמא קתני הרי אף אלו פטורין משמע אף אם הי' חייב לו ממון והיה יכול לתפוס בעד היזקו. ואף למ"ש הנתיבות (סי' כ"ח) דמ"מ אף בקלבד"מ דמהני תפיסה הוא בדיעבד אבל לכתחילה אסור לו לתפוס מלבד שכבר כתבתי לעיל (סי' ג') דלא משמע כן מ"מ אף אם נאמר כן ולכך א"ח להעיד כיון דלכתחילה אינו רשאי לתפוס מ"מ ודאי אם חייב לו ממ"א יכול לתפוס חובו על חיובו בד"ש א"כ למה קתני במתניתין סתמא הרי אלו פטורין. וגם הא כבר תפס ובא זה לתבוע ממנו בב"ד והתופס טוען שחייב לו בשביל שהדליק גדישו בשבת וזה כופר ומשביע להעדים שיבאו ויעידו למה לא יהיו חייבים כיון שעכשיו לאחר שכבר תפס נ"מ לענין ממון לפטרו ואנן תנן סתמא דפטורין וראיתי למי שהוכיח ממה שכתבו הרא"ש וטוש"ע (סי' כ"ד) דחובל בשבת פטור וביוה"כ חייב למה נ"מ הא אין דנין חבלות בזה"ז דליכא סמוכין רק תפיסה מהני וכיון דאף בקלבד"מ מהני תפיסה ליכא נ"מ ומה"ט כתב הרא"ש ב"ק דהשמיט הרי"ף בעייא משום דאין נ"מ רק לתפיסה וה"נ אם אף בקלבד"מ מהני תפיסה ליכא נ"מ אלא ודאי דלא מהני תפיסה היכא דפטור מטעם קלבד"מ. ואינו הוכחה דהא כבר כתב הרי"ף פ' החובל דמנדין אותו עד דמפייס ליה לבע"ד ויתן לו שיעור הראוי ליתן וכ"כ הרמב"ם והרא"ש פ' החובל כ' דכן הוא מתקנות הגאונים שלא יהיו פרוצים בניזקין וע"ש וביש"ש פ' החובל (סי' ו') דרק לענין חבלה ומריבה אבל שאר מילי אף ח"נ דקרן לא תקנו חכמים א"כ בשאר נזקין שפיר כתב הרא"ש דליכא נ"מ רק לענין תפיסה אבל בחובל צריך הרא"ש והטוש"ע להביא הדין דחובל בשבת פטור דאף דבקם ליה בדרבא מיני' חייב בלא"ה לצאת ידי שמים ומהני תפיסה מ"מ לא משמתינן ליה עד דמפייס וביוה"כ אינו פטור מטעם קלבד"מ לכן חייב ואף דליכא סמוכין מ"מ אף אם לא תפס משמתינן ליה בחובל עד דמפייס מה שאין כן בח"נ דצרורות שפיר כתב הרא"ש דליכא נ"מ רק לענין תפיסה דשם ליכא תקנות הגאונים לנדות כמ"ש היש"ש

ואי לאו דמסתפינא היה נראה לומר דלאו בכל אנפי דחייב בד"ש אף בקלבד"מ מהני תפיסה לדעת רש"י דהנה בחידושי הר"ן סנהדרין (דף ע"ב) כתב בהא דרבא איגנבו ליה דיכרי במחתרתא אהדרינהו ניהליה ולא קבלינהו הואיל דנפק מפומיה דרב והקשו בתוס' הא חייבין לציד"ש וכתב לתרץ בשם הר"ד ז"ל וז"ל דל"ד לאתנן דצריך האדם לעמוד בדבורו אעפ"י שלא יתחייב מה"ד אבל כאן אחר שקנו בדמייהו לפי סברתו של רב קנויה לגמרי ביד הגנבים ולא נתנה להשבון וכך הוא עובר אם הוא מחזיר כמי שאינו מחזיר שאחר שקנאה אם החזיר מתנה בעלמא הוא דקא יהיב וגם אין צריך למחילה של בעל הממון עיי"ש ובקצוה"ח תמה עליו דהא בש"ס ע"ז ר"פ השוכר את הפועל פריך וכי אמר טלה זה מ"ה הא מיחסרא משיכה והא התם ג"כ מחויב לעמוד בדיבורו כיון שהבטיח לה הרי דבשביל זה לא חל שם אתנן. אולם כנראה הר"ד ז"ל כיון לשיטת הי"מ מובא בש"מ ב"מ שם דבאתנן בדינא נמי מחייבי ליה לשלומי וטעמא משום דאיהו אתני אנפשיה למיתן לה ואמרינן ליה זיל הב לה מאי דאתנית והראב"ד הקשה לפירוש זה ועיי"ש עוד בלשון הראב"ד דב"ד לא מחייבי ליה אלא מאי דחייב איהו נפשיה וכן בעקוץ תאנה ב"ק (דף ע') איהו קבל על נפשיה הכי ואע"ג דקלבד"מ וכ' דהאי פירושא לא מסתגי הכא לגבי תשלומי פרה דהא איהו לא אתני בהדיה ולא מידי. אולם בש"מ ב"ק שם הובא משם הרב המאירי שהוא שיטת חכמי הצרפתים שאף ב"ד מחייבין ליתן האתנן אף בחייבי מיתות ואמרינן ליה זיל שלים דלא אמרו אין אדם מת ומשלם אלא בדבר הבא דרך ניזקין אבל בדבר שקבלו עליו דרך תנאי ומשא ומתן כגון אתנן וחוסם פרה שקבל עליו שלא לחסום ואף אם לא קבל עליו מ"מ ה"ה כמו שקבל עליו הואיל ומה"ת הוא וכן מכר בשבת בלקיטת תאנים מכירה הוא ומשלם בב"ד עכ"ל הרי דדעתם דרק במזיק אין אדם מת ומשלם אבל מה שקבל עליו אף הב"ד מחייבין אותו ובחוסם פי פרה הוי כקבל כששכר פרתו של חבירו ירד ע"ד זה דאסרה התורה עליו לחסום והוי כהתנה לכך חייב לשלם וזה נמי דעת ר"ד ז"ל דרק באתנן צריך לעמוד בדבורו אף שלא נתחייב מן הדין ואין הכוונה דבדיבור בלבד דז"א כדמוכח מש"ס מס' ע"ז דצריך קנין רק היכא דהתנו והיה דרך מו"מ חייב לעמוד בדבורו אף במקום דאם לא התנה היה פטור מטעם קם ליה בד"מ אבל היכא דלא ירד ע"ד להתחייב פטור בקלבד"מ אף לציד"ש. ולפי"ז י"ל דאף רש"י וסייעתו דחולקים ע"ז ודעתם דאף בהתנו והתחייב דרך מו"מ ג"כ לא מחייבין הב"ד רק לציד"ש ומהני תפיסה מ"מ לא מהני תפיסה רק היכא דהתחייב א"ע והתנו לתת בזה כיון דחייב לקיים דבורו אף דהב"ד אין מחייבין אותו מ"מ צריך לציד"ש לקיים דבריו מה שהי' בקנין ואין פוטרו רק המיתה דהב"ד א"י לחייבו שתי רשעות אבל תפיסתו מהני אבל בשאר מזיקין י"ל דמודה רש"י לדעת חכמי צרפתים ור"ד ז"ל הנ"ל דאף לציד"ש א"ח ול"מ תפיסה ולדרך זה לא קשה על דעת רש"י כל הקושיות ועיין מ"ש בזה כמה הערות לעיל (סי' ג')

אך מ"מ דעת כל הפוסקים בשיטת רש"י דבכל מקום דקלבד"מ חייב לציד"ש ומהני תפיסה וכן מבואר תשובת מהר"מ ב"ב (ח"ב סי' תכ"ה) הבאתי לעיל דכתב הא דרבא לא קבל אף דמהני תפיסה כיון דלא רצו להחזיר אלא בתורת דין אם היה מקבל מהם ע"ד אחרת היה דומה לגניבת דעת ועיין תומים (סי' כ"ח ס"ק ד). ומה"ט נראה למאי דקיי"ל בבא במחתרת דלא קנה היכא דאיתא בעינא רק כששיבר כמבואר בטוש"ע (סי' שנ"א) אם נשתנית הגזיל' כגון בגנב טלה והוציא באיסור שבת ונעשה איל דקונה כשאר גנב וגזלן בשינוי. וראיתי בקצוה"ח שם דכתב דאינו חייב בהשבה דכיון דקלבד"מ אין אנו מחייבין אותו כלום על שעת הגניבה רק בתברי' בידים אבל איתבר ממילא פטור ממילא א"ח בהשבה כמו שאר שומרים רק בכ"מ שהוא ברשות בעלים הוא וטורח השבה על הבעלים הוא והוליד מזה בנתיבות שם דממילא אינו קונה בשינוי דעיקר קנין שינוי נלמד ממה דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל אם כעין שגזל יחזור ואם לאו דמים בעי שלומי וקונה אף בע"כ דאוקמי רחמנא ברשותיה וכיון דבקלבד"מ לא נתחייב בוהשיב ממילא לא קני הגזילה. ולענ"ד נראה דאף אם נאמר דא"ח בהשבה היינו דהב"ד אין כופין אותו לקיים העשה דוהשיב כיון דעל שעת גניבה היה חיוב מיתה אין הב"ד יכולין לחייב אותו בשתי רשעות וכיון דעל שעת גניבה היה חיוב מיתה שוב אין ביד הב"ד לכוף להחזיר הממון אבל מ"מ המצות עשה דוהשיב רמיא עליו לקיים כיון דמה"ד יש עליו כל החיובין של גנב לציד"ש רק דלא ניתן בכח ב"ד לדון ע"ז בשתי רשעות אבל החיוב של העשה דוהשיב נאמר בכל אופנים של הגנבים והגזלנים אף אם היה בו חיוב מיתה לא פטרה התורה מלחייבו בשתי רשעות רק להב"ד לא נמסר אבל הוא בעצמו צריך לקיים העשה דוהשיב וממילא חייב בהשבה וטורח זה עליו רק הב"ד אין כופין אותו ע"ז אבל החיוב יש בעולם עליו וממילא אם נשתנית הגזילה מכעין שגנב קונה גוף הגזילה והדמים אינו חייב רק על שעת גזילה ועל אותו שעה קם ליה בדרבה מיניה וחייב באמת לציד"ש בדמים רק הב"ד אינם יכולין לכוף אותו רק כשהוא בעין למה לא יקבל את שלו כיון שלא קנה לגופן של כלים כמו"ש שם הרמב"ן מלחמות ובחידושי ר"ן ואף לקיים העשה דוהשיב רמיא עליו מה"ת רק הב"ד אין כופין אותו משום דכבר התחייב מיתה על שעת חיוב השבה אבל מ"מ החיוב הוא עליו וממילא קונה בשינוי. ומה שכתב הנתיבות וראיה לזה דא"כ בהא דאמרינן גנב וטבח בשבת דפטור היה לו לומר רבותא טפי דגוף הבהמה נעשה של גנב דהא קנאו בשינוי א"ו דכיון דאין עליו חיוב דמים לגריעותא דידיה אין לו ג"כ קנין הגוף למעליותא. אין ראיה זו מכרעת דודאי יש עליו חיוב דמים לגריעותא מיד שגזל דחייב בהשבה לציד"ש עכ"פ ממילא יש לו קנין הגוף והא דלא קתני דגוף הבהמה הוא של גנב זה ממילא שמענו כיון דקאמר דפטור היינו בדיני אדם אבל בד"ש ודאי חייב על הקרן ממילא קנה גוף הפרה. ועיין ריטב"א כתובות דהקשה למה לא קאמר גנב בשבת וטבח בחול דג"כ פטור דאם אין גניבה אין טביחה וכתב דאז נעשה גנב משעת טביחה וכבר הקשו עליו הא אין הגונב אחר הגנב חייב בכפל