אמרי בינה חושן משפט פג

כאלו אין שניהם מוחזקין וכוונתו דכיון דאין שניהם מוחזקין אמרי' בזה בו"ש ברי עדיף ובזה מבואר מדעת הש"ך דלא כן הוא רק אף בבו"ש אינו מפסיד בעל השטר. והטעם דחשבינן ליה לבעל השטר כמוחזק ממש וכאלו הממון הכתוב בו מוחזק ביד המלוה ואוקמי ממונא הוא. וכן מבואר להדיא בדברי תשובת רשב"א המיוחסת (סי' ה') שהביא הש"ך ממנו ראיה דזה סברתו של רב"ח גבי פוגמות דקאמר ש"ד משום דמוחזקת היא ובעל דאתי לאורועי שטרא חשבינן ליה כמוציא ותובע ואיהו מודה במקצת ממה שהוחזק עיי"ש שהביא מן ירושלמי כן דלכך הוא כעין שבועת התורה וכתב ולאו כמו שגבתה ממש דליכא למימר דשבקי ב"ה ועבדי כב"ש והמעיין בדבריו יראה מבואר דלא כמו"ש הנו"ב דהוי כאלו אין שניהם מוחזקין וכמונח בסימטא רק דבעל השטר הוי כמוחז' וממילא י"ל אף בברי טוב ושמא גרוע כשטוענין על יש לי בידך כנגדו ממ"א ג"כ גובה בשטר וכמו שדן כן הקצוה"ח (סי' נ"ט) והסכים עמו שם בנתיבות ועוד יבואר אי"ה לקמן בדיני הלואה בזה

ברם לדינא אף כי הש"ך תלה יחד ע"ד הרשב"א בתשובה (סי' תקע"ב) הנ"ל בהכרח צריך לומר דהרשב"א שם עיקר טעמו משום דסובר דתפיסה בעדים ל"מ אבל במקום דמהני תפיסה כמו בתרי נגד תרי בטענת ברי אז אף שיש לו שטר מבורר והספק דתו"ת על חוב שיש לו בידו כנגדו בא ממ"א מהני תפיסת הלוה ואין בעל השטר גובה ודלא כהש"ך דהא מבואר בתשובת הרשב"א (ח"ב סי' כ"ה) באשה שתובעת מבעלה אחר שנתגרשה מתנתה ונדונייתא ובעלה מוציא עליה שטר חוב שחייבתה עצמה לו לאחר נישואין ואמר לגבות מנדונייתה והאשה טוענת שהיתה אנוסה בנתינת השט"ח וכתב דאם כתב ידן של עדי השטר יוצא ממ"א אעפ"י ששני עדים אמרו דהיתה אנוסה הוי כתרי נגד תרי ואי תפס אפילו בעדים לא מפקינן והכי נמי כמאן דתפס הבעל הוא כיון דהוא חייב לה כתובה ונדוניא ויכול הוא לומר יש לי בידך כנגדן כך וכך מעות וסיים שם ודין זה שוה במי שנתגרשה כבר ובמי שהיא יושבת תחת בעלה עדיין עיי"ש הרי מבואר אף דיש לאשה שטר מבורר על נדונייתה וכתובתה ולא יש בו שום ריעותא וספק רק על היש לי בידך כנגדן נולד הספק מ"מ כיון דמהני תפיסה בתו"ת הוי הבעל כתפס ועומד אף נגד שטר מבורר וא"כ ע"כ עיקר טעמו בהך (דתקע"ג) הוא משום דל"מ תפיסה בתיקו לשיטתו והלואה ל"ה כתפס ברשות ודלא כדעת הש"ך והסכמת הנתיבות רק כהתומים וקה"ס והיכא דמהני תפיסה מהני אף שיש לו שטר כן נלע"ד

כעת הגיע לידי ספר תפארת צבי ח"ב הנדפס מחדש מגאון האמיתי המפורסם בדורו מ' צבי הירש זצ"ל מזאמושט אבד"ק אה"ו וראיתי בו (סי' ע"ז) שהעלה ג"כ להלכה דכמו דמהני תפיסת חפץ בסד"ד ול"מ מר"ק כ"ש תופס בדמי הלואה ול"מ השטר בהא ואף אם הוא סד"ד אין מוציאין מיד המוחזק וראיתי שם סברתו דהא צריך טעם למה בסיטראי המלוה נאמן כיון דל"ש חזקה שטר בידך מה בעי דל"ה רצה להחזיר לו וכן למה א"נ יש לי בידך כנגדו רק במגו לכך כ' הטעם כיון דקיי"ל (סי' פ"ה) זה גובה וזה גובה ואם אחד מכר השט"ח גובה הלוקח דלא נפקע השעבוד רק משום הפוכי מטרתא כ"א עומד בשלו וכן ג"כ אם גזל המלוה מן הלוה לא נפקע השיעבוד לכן כשמודה בהחוב רק שאמר יש לי בידך כנגדו הוי כרוצה לגבות משאר חפצים ול"מ תפיסה בעדים לכן בטענת סיטראי כיון דהמלוה לא קבל על חוב זה אף שא"ח לו חוב אחר ורוצה לגזלו מ"מ לא נפקע החוב וא"ד לפרעון בע"כ דשם א"ר לגזול ונשאר ברשותי' דמרי' אבל הגוזל את חבירו א"י ליתן לו זה בפרעון דשוב אינו ברשותו כמו שא"י ליתן לאחר כך א"י ליתן להגזלן בפרעון החוב אם א"ר ונשאר החוב בתוקפו רק זה רוצה לתפוס החוב עבור שאומר שגזל ממנו בהא א"נ אבל מ"מ אם יש ספק לפנינו י"ל דמהני תפיסה. והנה כל חילו דהש"ך הוא מדברי תשובת רמב"ן ורשב"א הנ"ל והם כתבו דכיון שהספק מצד אחר הוי כגבוי. וגם דינו אינו נראה אף דכן מבואר בטוש"ע (סי' פ"ה) דלא נפקע החוב ומה"ט כתבתי בהגהותי בדברי חיים דיני הלואה (סי' ל"ב) [ונדפס שם בטעות בסוף סי' ל"א ושייך לסוף סי' ל"ב] במחלוקת הראנ"ח והש"ך (סי' ס"ו) במוכר שט"ח ללוי ולוי חייב להלוה אם יכול המוכר למחול דדעת הש"ך כיון דקיי"ל זה גובה וזה גובה ל"ה כפרעון וכתבתי שם דמוכח מדברי הטוש"ע (סי' פ"ה) הנ"ל דכ"ז שלא פסקו הב"ד דזה יעמוד בשלו וזה בשלו החיוב נשאר לכ"א שיעבוד הגוף על חבירו וכמו דמהני המכירה כ"כ יכול למחול אך מ"מ כתבתי שם לעיין ברמ"א (סי' ע"ב סי"ז) והיינו דמשם מוכח דזה הכל קודם שרוצה לפרוע לו ושיעמוד זה בשלו וזה בשלו אבל כשאחד רוצה לפרוע בחובו שזה חייב לו ושיפקע חובו בחוב שחייב לו מהני אף בע"כ דהא מבואר שם דבכ"מ שיכול לטעון על מה שת"י יכול לישבע סתם שא"ח לו כלום ובלבד שיודע בודאי שזה שכנגדו חייב לו כגון שיש לו מלוה בידו או פקדון וברור לו שלא נאנס משכנגדו שהוא חייב ליתן לו פקדונו או דמיו ועיי"ש בסמ"ע וש"ך דאף אם הנפקד טוען להד"מ הרי מודה שלא נאנס יכול לישבע שא"ח לו והוא דוקא במקום דהדין הוא כ"א עומד בשלו עכ"פ מבואר אף בהלוא' וגזל אף דהוי אינו ברשותו מ"מ יכול לפרוע להגזלן או להמלוה שלו בגזילה וחוב שיש לו בידו והיינו אף אם מכר החוב שלו לאחר גובה הלוקח הוא כ"ז שלא גילה לו שנותן לו זה בפרעון חובו אבל אם גמר בדעתו לסלק לו בעד חובו כמו דאם היה ידוע להב"ד והיו דנין שכ"א יעמוד בשלו כמו כן יכול הוא ג"כ למיעבד הדין לנפשו ולסלק לו חובו וגזל שבידו עבור חובו ועיין בריטב"א ובש"מ ב"מ (דף ו') בזה בארוכה ואף דאינו ברשותו מ"מ מלבד דלדעת כמה גדולים יכול לתת להגזלן בעצמו ואף אם אינו יכול להקנות לו בע"כ מ"מ כיון דשלו הוא אף דא"ב יכול לסלק לו בזה בעד חובו ועיין בש"ג ר"פ הפרה בהא דנזקקין לתובע תחילה באם תבע לו בשטר וחזר זה ותבע לו שיש לו בידו חפץ אומרים לו פרע תחילה שטרך ואח"כ תתבעהו בב"ד אבל אם תובע דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שאומר שחייב לו כך וכך ממון ממ"א הוי כאלו אמר שהשטר פרוע ואם טוען השבע לי חייב שבועה כמו באומר אשתבע לי דלא פרעתיך עיין קצוה"ח (סי' פ"ב ס"ק ו') וצריך לומר הא דבחפץ אינו חייב לישבע אם טוען השבע לי היינו כיון דאינו נותן לו בתורת פרעון אבל כשרוצה ליתן לו בתורת פרעון יכול לסלקו דהא חזינן דיכול זה לישבע שא"ח לו. ולכך בהא דנאמן סיטראי אתי עלה הרמב"ן מטעם כגבוי דמי ובאמת ברמב"ן מס' ב"ב אתי עלה מטעם אחר דאין דנין רק על ממון זה שקבל ולכך ל"ה מגו להוציא אולם הכל הוא מטעם דלענין זה הוי השטר כגבוי וכמ"ש בתשובה המיוחסת ובתשובת הרשב"א הנז' ומזה כל חילו דבעל הש"ך. עכ"פ בגוף הדין אחרי דמבואר מתשובת הרשב"א הנז' דבמקום דמהני תפיסה יכול לתפוס החוב הברור אף כשיש שטר ודאי דאין מוציאין מן המוחזק ועוד יבואר אי"ה בזה לקמן בדיני הלואה

סי' מז היכא דחייב לציד"ש דעת כמה פוסקים דמהני תפיסה ומקורו מדברי רש"י ב"מ (דף צ"א) בהא דאמר רבא אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו וכתב רש"י כיון דרמו תשלומין אלא שאין כח לענשו בשתים אבל ביד"ש לא יצא עד שישלם א"נ אי תפסה לא מפקינן מינה ועיין ש"ך (סי' כ"ח) משם היש"ש דדוקא בקלבד"מ רמו עליו החיוב לציד"ש בזה מהני תפיסה ולא במ"א וכבר כתבו אחרונים דיש בזה מחלוקת הראשונים ודעת ראב"ד וס' החינוך גבי אבק ריבית דאי תפס לא מפקינן מיניה ועיין נ"י פ' א"נ ובמל"מ (פכ"א) ממלוה

וראיתי בס' שעה"מ (פ"ה) מעבדים דהקשה מש"ס קידושין (דף כ"ז) הכהו כנגד עיניו ואינו רואה כנגד אזנו ואינו שומע אין עבד יוצא בהן לחירות ופרכינן עלה למימרא דקלא לאו כלום הוא והתני רמי בר יחזקאל תרנגול שהושיט ראשו כו' ומשני שאני אדם כיון דבר דעה הוא איהו מיבעית נפשיה כדתניא המבעית את חבירו פטור מד"א וחייב בד"ש ואם בחיוב לציד"ש מהני תפיסה א"כ העבד תפס בעצמו וכמו שכתבו הראשונים דאף דאין דנין דיני קנסות בבבל מ"מ ביציאת ראשי אברים העבד תפס בעצמו וה"נ יהני תפיסת העבד וכתב דכיון דאיכא מ"ע דלעולם בהם תעבודו אפילו מד"ש לא מחייב ויש לגמגם בזה למ"ש הר"ן מס' גיטין דלצורך ותועלת עצמו אם משחרר אינו עובר כיון דאין עושה בחנם א"כ אם רמו עליו החיוב בד"ש נאמר דליכא כלל העשה ברם ל"ק כלל דאף דהמבעית חבירו חייב בד"ש גבי עבד שהוא קנין כספו פטור רק אם הכהו על עיניו ועל אזנו גלי לן קרא דיוצא לחירות ועיין מכילתא פ' משפטים ע"פ וכי יכה איש את עין עבדו ל"נ לפי שהוא אומר לעולם בהם תעבודו שומע אני אף הפיל את שנו ת"ל וכי יכה כו' ומבואר עוד שם את עין עבדו שומע אני אפילו העלתה ירוד ת"ל ושחתה לא אמרתי אלא מכה שיש בה השחתה מכאן אמרו טפח על אזנו וחרשו על עינו וסימא אותו ה"ז יוצא ב"ח כנגד עינו ואינו רואה כנגד אזנו ואינו שומע א"י ב"ח דברי רחב"ג שנאמר וכי יכה איש עד שיעשה מעשה עכ"ל והיינו שיעשה מעשה על העין והאזן עצמו הרי דגזה"כ הוא הואיל דקנין כספו הוא וליכא שום חיוב רק היכא דגלי קרא וז"פ

עוד הקשה שם מירושלמי פ' א"נ בהא דמודה בקנס פטור מהו שיאמרו לו צא יד"ש נשמענא ממעשה דר"ג שסימא את עין עבדו ואמר לו ר"י שאין לו עדים ומוכח דאין אומרים לו צא יד"ש הא איכא למימר בעבד א"ח בד"ש מטעם דאיכא צורך מצוה. ולמ"ש א"ש דודאי אם יש חיוב בד"ש אף בלא עדים רשאי לשחררו שאינו בחנם. ומה שהקשה דלמה צריך להוכיח ממה שלא אמר לו ר"י