אמרי בינה חושן משפט פב

דלית ליה לשטרא שעת הכושר מקרי בעל השטר המוציא ולשון זה צריך ביאור וכנראה דכוונתו הוא דוקא בכתובה הואיל דלא נתנה לגבות מחיים ולא ברור חיובו עד שימות הבעל או תתגרש לא מקרי חיוב עד עת ראוי לגביה ועיין תומים (סי' ע"ה ס"ק כ"ב) שכתב כן בביאור דברי תוס' סוטה (דף כ"ה) בהא דמתה עד שלא שתתה דהקשו רק לר"ה ור"י אמאי ל"א ברי ושמא ברי עדיף ול"א גם לדידן דהוי כא"י אם פרעתיך דהטעם הוא דל"ש לומר אין ספק מוציא מידי ודאי דגם החוב אינו ודאי דאלו תמות לא יתחייב לה כלל עיי"ש וזה נמי כוונת הנ"י דלית ליה לשטרא שעת הכושר לכך מקרי בעל השטר המוציא וזה הוא דוקא בכתובה אבל לא בשאר חוב דברור י"ל דלכ"ע מוקמינן השטר על החזקה. ולדעת הרי"ף והר"י מיגאש ור"ב והרמ"ה גם בכתובה מוקמינן על החזקה דהם סברו דכיון דהשטר כתובה והחיוב נשאר במקומו רק שסלקה שעבודה מהני נכסי וכיון שהספק הוא על סילוק השעבוד דומה לשאר שט"ח דמוקמינן השעבוד על חזקתו ואף בתרי נגד תרי על שטר אם הוא פרוע דעת הר"י מיגאש ז'ל בתשובה (סי' קע"ב) בשם רבינו וכנראה שהוא הרי"ף ז"ל דמוקמינן השטר על חזקתו ודלא כמו שהעלה הש"ך (סי' מ"ו ס"ק ק"א וסי' ע"א) ויבואר בדין זה עוד אי"ה לקמן דיני עדות ודיני הלואה

אך ממה דפסקינן (סי' מ"ב) דיד בעל השובר על העליונ' משמע דאין לחלק בין כתובה לשאר חוב. ועיין ב"ש (סי' ס"ו ס"ק ט') דבספיקא דדינא אם מהני מחילה מדמה להא דמבואר ח"מ (סי' ס"ה סכ"ג) ברמ"א דהקטן מחל ולא הגדול ובב"מ שם משיג עליו דשם הוא הטעם דאין בלשון זה שאמר שטר אחד מחול כ"א הקטן מכ"ש אם טוען ברי והנמחל א"י דהוי כא"י אם פרעתיך אבל בספיקא דדינא אם המחילה הוא טוב הא פסקינן שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ואמרינן הממע"ה והביא ראיה מהא דאה"ע (סי' ק"ו) ולמ"ש יש לחלק בין כתובה לשאר חוב וכמו שכתבתי מלשון הנ"י ב"ב ועיין בקונטרס הספיקות בקצוה"ח (כלל ז' סי' ב') שתמה על דעת הרא"ש דפוסק בכ"מ דל"מ תפיסה בתיקו מדוע מהני התם תפיסת היתומים הא ספק מחילה הוי כתופס שלא ברשות. ולא אדע קושיתו הא עכ"פ היורשים הוו מוחזקים מעיקרא והממע"ה אף דהחוב היה ברור מ"מ אף אם נאמר דהלואה ל"ה כתפוס קודם שנולד הספק מ"מ כיון דהוי ספק בדין על שטר זה בעצמו אמרינן הממע"ה. ומ"ש במהרי"ט לדון דבו"ש ברי עדיף יש לומר כיון דלחכז"ל הוא ספק בדעת בני אדם שוב לא מקבלינן לברי שלה כיון דלהך צד דהוי מחילה שוב א"נ בטענתה נגד דעת חכז"ל כמבואר בתה"ד (סי' ר"ז) משם א"ז ואף דעכ"פ עכשיו הוי ספק מ"מ מבואר מכמה מקומות דא"נ וכתבתי בזה בכמה מקומות בהגהותי בד"ח ועוד יבואר אי"ה במ"א הטעם בזה עפ"י מש"כ התוס' רי"ד במס' חולין דמה שהוא ספק ונשאר בתיקו אין אתנו יודע כי אפשר כבר הוכרע פעם אחד וא"כ אם הוכרע דעת בני אדם דע"י שתיקתה מחלה אף בברי שוב א"נ לומר ההיפך וכיון דלא מקבלין לטענתה לטענת ברי אין מוציאין מיד היורשין והממע"ה. גם י"ל דהיורשים הוו כעין א"י אם נתחייבנו ועיין ב"מ (סי' קע"ח סט"ו) אולם דבריו שם תמוהין כמו שהשיג עליו כבר אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני טו"נ (סי' ד') מ"מ לגבי כתובה דאין החוב אז ברור כמו שכתבתי לעיל מדברי נ"י שפיר פוסק הרא"ש דהממע"ה והוו היתומים כמוחזקין מעיקרא ואף אם ל"מ תפיסה להוציא ממר"ק מ"מ כשבא להוציא ממוחזק מעיקרא היכא דיש דררא דממונא וספק בלא טענותיהם לכ"ע אין מוציאין

ומה שכתב שם בקה"ס ליישב דברי רמ"א (סי' ס"ה) הנ"ל והוא מדברי רד"ך ומטו בי' משם רשב"א דבמחילה הקטן מחל והש"ך שם הקשה דהא מוחזק בהמעות ואף בשובר שכתוב לשון מחילה אמרינן יד בעל השובר על העליונה וכתב הוא לשיטתו דחולק על הש"ך וסובר דהמלוה הוי ג"כ תפס שלא ברשות ולכך בספק מחילה מוקמינן השטר על חזקתו משא"כ בשטר אחד פרוע אין אנו מוציאין מחזקתו אינו מובן החילוק בין מחילה לפרוע הא כמו כן אפשר דמחל הגדול ואף דיש חזקה להשטר מ"מ כמו כן יש חזקת ממון ונימא הממע"ה כיון דיש דררא דממונא ונולד הספק בפנינו איזהו נמחל. גם הא אף אם נודה לדבריו דלכך דעת הרי"ף בהך איבעיא דבבריא האיך דמוקמינן הכתובה על חזקתה וסובר דל"מ תפיסה בתיקו מ"מ הא דעת הרמ"א בכ"מ דמהני תפיס' א"כ בספק השקול כשיש דררא דממונא דג"כ מהני תפיסה אף בטענת שמא יקשה למה לא יועיל תפיסת הלוה דהגדול נמחל. ברם כנראה עיקר דינו של רד"ך ורמ"א הנ"ל הוא מדברי תשובת רשב"א המובא ב"י אה"ע (סי' צ"ג) וכתב הטעם דבנותן או מוחל עליו להביא ראיה מה נתן לו או מחל לו וכן מבואר הטעם בדברי ריטב"א כתובות ר"פ הכותב דכשיש בלשון השובר לשון סתום שסובל ב' משמעות ידו על העליונה כיון שחיובו ברור והוא כמו שכתב בנתיבות בכללי תפיסה (ס"ק י"א) דכל שקונה מחמת הלשון אינו קונה רק מה שהוא ברור בלשונו ולא במה שיש בו ספק

עוד כתב שם להכריע דהלואה כתפס ברשות ומקרי הלוה תפס אף שיש להמלוה שטר ודלא כש"ך מדברי רמב"ן ורשב"א ור"ן פרק א"נ שהשיבו על הראב"ד דסובר דבאבק ריבית חייב לציד"ש להחזיר ואם תפס הלוה אין מוציאין ממה דלא מחשבינן משטרא לשטרא ואמאי הא תפס הלוה ואי משום שטרא שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי הרי היכא דמהני תפיסה מהני אף דנקיט אידך שטרא וראי' הזאת אינה מכרעת דדעת הש"ך היכא דהוי רק ספק חיוב ממקום אחר בזה אמרינן דאין ספק חיוב שיש לו בידו כנגדו מוצי' מידי ודאי חיוב השטר משא"כ לגבי אבק ריבית דלא יש שום ספק במציאות או בהדין רק לדעת הראב"ד כך הוא הדין דאף דאין מוציאין בדיינים מ"מ לציד"ש חייב להחזיר ותפיסה מהני בזה אף דחובו בשטר ברור ובחזקת חיוב קאי מ"מ הא גם חובו של הלוה ברי והוי כיש לי בידך כנגדו בבירור כיון דכך הדין דחייב בד"ש ותפיסת הלוה מהני הוי כמו שכופין הלוה להחזיר מה שתפס משא"כ היכא דל"מ תפיסה רק מספק ואמרינן דאין לנו להוציא וזוזי היכא דקאי קאי בזה כשיש לו שטר יש לומר דלא מבטלינן השטר מחזקתו ואין ספק מוציא מידי ודאי

ובעיקר הדין הנה הנתיבות הכריע כדעת הש"ך דל"מ תפיסת הלוה כשיש שטר היכא דהנידון יש לו בידך כנגדו מספק בא ממ"א. וכן נראה דעת הנו"ב מהד"ק חח"מ (סי' ה') אך הוא יצא לדון כיון דכל ראיות הש"ך הוא דמהני מגו אף דמגו להוציא ל"א לכן דן אמת שהלוה לא נקרא מוחזק ואין המלוה נקרא מוציא כיון ששטרו בידו נחשב לזה כגבוי אבל ג"כ אין הלוה נקרא מוציא מיד המלוה לכן כשיש להם ספיקא דדינא ממ"א והלוה רוצה לתפוס חוב זה ולזכות בטענת קים לי לכן כיון דאינו תופס אף שחבירו ג"כ אינו תופס ל"ש לומר קים לי אבל במקום שהדין הוא היכא שאין שום אחד מוחזק מחויב לשלם לראובן רק היכא ששמעון מוחזק בזה אם ראובן חייב לשמעון אף דנקיט שטרא יכול ראובן להחזיק החוב שבידו כי כאן תפיסת ראובן אינו מטעם קים לי ומספיקא דדינא רק הוא מצד הדין שאם אין שמעון נקרא מוחזק הדין נותן לזכות לראובן לכן דן שם בבתולה שקשרה א"ע בתנאים ובחיוב קנס ואבי החתן קבל מנדן נגד שט"ח ואח"כ חזרה הכלה ודן שם דאף דעכשיו נמצאת גדולה מ"מ יכולה לחזור וא"מ ממנה החצי נדן קנס דדלמא אז היתה קטנה והיינו דחזקה דרבא ל"מ להוציא ממון אבל שיתחייב אבי החתן להחזיר החוב שבשטר יכול לתפוס כיון דהוי כמו שאין שום אחד מוחזק בממון זה אזלינן בתר חזקה דהשתא דגדולה היתה בשעת כתיבת התנאים ואף דהש"ך הביא משם הרמב"ן כיון שהשטר כשר כאלו הממון הוא ביד המלוה ע"כ דלאו דוקא דהא אין הבכור נוטל פי שנים במלוה בשטר ולאו כגבוי רק דל"ה מגו להוציא דאין המלוה נקרא מוציא אבל ג"כ ל"ה מוחזק. גם דן דיש אף להוציא השטר מיד הכלה כיון דאבי החתן הטוען קים לי כהרא"ש דאזלינן בתר חזקה דהשתא ולהחולקים ל"ה רק ספק יש לומר דע"כ לא קאמר הש"ך דאין הלוה יכול להחזיק על סד"ד ממ"א רק היכא שכ"א אומר קים לי דהוי כברי או בספק בגוף הדבר והוי כ"א שמא ולכך גובה המלוה שטרו אבל כאן טענת הלוה שהוא אבי החתן ברי וטענת היתומה שמא עכ"ד

אולם ממ"ש הש"ך בת"כ דכיון דיש לו שטר מוכרח לשלם לו מתחילה שטרו והו"ל כגבוי ולא מקרי זה שבידו המעות מוחזק לתפסו בשביל סד"ד ממ"א וכן משמע לכאורה בתשובת הרשב"א שם עכ"ל והיינו ממה שדן הרשב"א דהבעל ל"ה כתופס הכתובה וכ' מכמה דברים חדא דל"מ רק כשתפס שלא בעדי' והיינו דהרשב"א סובר דל"מ תפיסה בתיקו וכתב ועוד דאין זה תפיסה אלא כאומר פרעתיך והגע עצמך אלו היה אחד חייב לחבירו בשטר ואמר יש לי בידך כנגדן מלוה ופקדון מי מהימן ואמרינן כיון דתפס תפס עכ"ל מזה דן הש"ך דאף אם מהני תפיסה מספק מ"מ כיון דיש ביד שכנגדו שטר ל"מ ושם הודה דה האשה שהפסידה לבעלה ע"י המסירות והאשה טוענת שמא והבעל ברי ורצו לחייבה מטעם דהוא איבעיא דלא איפשט' אם עשו תקנות נגזל במסור וא"כ מבואר אף דהוי דררא דממונא והיה מהני תפיסה מ"מ כיון שיש לה שטר כתובה ל"מ תפיסת הבעל אף דהוא טוען ברי שכך וכך הפסידה והיא טוענת שמא כמבואר שם בתשובת רשב"א רק דבו"ש לאו ברי עדיף הרי דאף בבו"ש חייב ג"כ לשלם השטר לדעת הש"ך ואף דשם בנידון דהרשב"א הוי שמא טוב דל"ה לה למידע כמה הפסיד' וכמו שכתב שם הרשב"א דמטעם זה ל"ה מתוך שאי"ל ותשלם מ"מ הא גם בנידן דהנו"ב שם הוי שמא גרוע דל"ה למידע אם היתה אז גדולה או לא ואפ"ה דן לומר בזה בו"ש ברי עדיף לסברתו דהוי