אמרי בינה חושן משפט פא

וי"ל עוד לדון דבשטר מהני למיזל בתר רוב עפ"י מ"ש תוספות חולין (דף צ"ו) דאף דאין מוציאין ממון בסימנין מ"מ שטר מחזירין להמלוה בסימנין כיון דאין מוציאין רק דמחזירין השטר ועיין קצוה"ח (סי' מ"ו ס"ק ח') דמה"ט מהני בקיום שטרות ע"י דימוי בצורות האותיות דזה הוי כמו סימנים ובכ"י ל"מ דהו"ל כמעידין דפלניא דהאי סימנא חייב דאין מוציאין ממון בסימנים. וכנראה י"ל דרוב לא גרע מסימנים דהא לרב מוציאין אף ממון ברוב ובסימנים אין מוציאין ממון ועכ"פ אף לדידן דאין מוציאין ממון י"ל דעכ"פ רוב לא גרע מסימנים וא"כ כמו דמחזירין שטר ליד המלוה בסימנים הואיל דל"ה כהוצאות ממון רק להחזיק השטר כן נמי ע"י הרוב מחזיקין להשטר דמסייע לו הרוב ואזלינן בתר רובא בכה"ג לכ"ע ועיין מ"ש בדברי משפט אאזמ"ו ז"ל (סי' א' ס"ק) להשיג על הקצוה"ח ולדבריו יש לחלק מדברי תוס' חולין הנ"ל לנידון דרדב"ז

סי' מה והיכא דתובע לחבירו בערכאות של עכו"ם ומחייבים אותו שבועה ובדיני ישראל היו פוטרי' אותו משום דמצי לומר קים לי אם יכול הנתבע לישבע בערכאות כת' בתשובת מהר"א ששון (סי' מ"ז) לצדד דאף דאין יכול לטעון ברי מפי אחרים מ"מ כיון דהוא מחלוקת הפוסקים והפקר ב"ד הפקר מה"ת וכיון שהב"ד ראשונים ואחרונים מפקירים ממון התובע היכא דמצי לומר קים לי י"ל דיכול לישבע שאינו חייב והניח בצ"ע ולכאורה י"ל דלא שייך בזה לומר הפקר ב"ד הפקר חדא כיון דאם היה בכח הב"ד להכריע כדעת המחייבין הי' בידם לחייב רק כיון דגם להב"ד הוא ספק מסלקין א"ע מדין זה ואין בכחם להוציא אבל מ"מ ל"ש לומר בזה הפקר ב"ד הפקר ועוד להמבואר בתוס' יבמות (דף פ"ט) דהיכא דנשאר באותו ממון זכות לבעלים הראשונים ל"ש לומר הפקר ב"ד הפקר א"כ בספיקא דדינא היכא דמהני תפיסה לא נוכל לפטור את הנתבע מטעם הפקר ב"ד דהא ל"ה החיוב הפקר דהא אם תפס אין מוציאין גם ממנו וע"כ הפטור הוא משום דאין בכח ב"ד יפה להוציא אבל אם כלפי שמים גליא דהדין לחייבו נשאר בחיובו וא"כ א"י לישבע דאינו חייב לו כיון דרוב הפוסקים פוסקין לחיוב גם להמבואר מדברי רש"י ב"מ (דף צ"ו) דב"ד שבכל דור ודור שכל משפטי' תלוים בהם וע"י נוהגות חוקות המתוקנים לציבור מאז והוי כמו שתקנו לו הם קנין זה משמע דכל מאי דאתינן מכח הפקר ב"ד הפקר תלוי בב"ד שבכל דור ודור א"כ כל זמן דלא נפסק הדין דיכול לומר קים לי ל"ש לומר בזה הפקר ב"ד הפקר שיהיה יכול לישבע דאינו חייב ועיין בכנה"ג יו"ד (סי' רל"ב ס"ק ס"ב)

ובאמת יש לדון אף היכא דעפ"י רוב הפוסקים אין מוציאין מיד המוחזק אם יכול לישבע דא"ח לו היכא דתובע אותו בערכאות כיון דבאמת רוב אינו בירור גמור שכן הוא וכמו"ש הש"מ ב"מ סוגיא דת"כ דרק כך גזרה התורה שכן אנו צריכין לילך בתר רוב אבל מ"מ ל"ה בירור גמור שכן הוא כמו שמעיד הרוב. אך י"ל מ"מ כיון דכך החיוב לדון עפ"י ד"ת דהממע"ה ממיל' יכול לישבע דא"ח לו ועיין מרדכי סוף יבמות ובתשובת הגהות מיימוני הלכות גירושין (סי' י"א) על עובדא דחסא סוף יבמות כיון דאשתו אסורה האיך אשתבע ר"נ דאכלו כוורי לחסא וכתב דלענין איסור שבועה אזלינן בתר רובא רק לגבי חומר ערוה מחמירינן לחוש למיעוטא ובמ"א הבאתי ראיה מזה בנידון דנפלה אשתו למים שאין להם סוף דאזלינן בתר רובא דנטבעה ורק בחומר איסור ערוה החמירו חכז"ל ולא לגבי איסור אחר והעד לזה דר"נ אשתבע דאכלו כוורי לחסא אולם י"ל לדברי הש"מ הנ"ל דרוב אינו בירור גמור למה יהיה רשאי לישבע על אמיתת הענין שכן הוא כאשר יעיד הרוב. ואף על דבר שהעידו שני עדים נראה ג"כ דאסור לאחר לישבע שכן הוא האמת לאמתו דדלמא משקרי דהא דסמכינן לדון על כל דבר עפ"י עדים לאו מצד דהאמת לאמיתו כן הוא דיכול להיות דשקורי משקרי רק גזה"כ הוא לדון עפ"י עדים וכמבוא' בדברי רמב"ם הלכות יסה"ת (פ"ח ה"ג) שצוונו לחתוך הדבר עפ"י ב' עדים אעפ"י שאין אנו יודעים אם העידו אמת או שקר ולקמן דיני עדות אי"ה יבוא דבר זה בארוכה וא"כ כנראה א"י שום אדם אחר לישבע על בירור הדבר שכן הוא. ובתשובת חות יאיר (סי' קפ"ב) כתב וז"ל כי נהי דמצי לישבע על דברי אשתו בזה דהתורה הימנה ממ"ש וספרה לה משא"כ ע"ד אשה אחרת שאמרה לו שהיא נדה וגם באשתו צ"ע אי מצי לישבע די"ל דלא הימנה התורה רק לבוא עליה משום דלא סגי בלא"ה. ולענ"ד ודאי אף דהאמינה התורה לומר שפירסה נדה מ"מ על אמיתת הדבר שכן הוא ודאי אינו רשאי לישבע ואף בשני עדים מעידין י"ל דרק גזה"כ הוא מה שצריך לדון עפ"י חייבין אנו לדון ע"י עדותן אבל לא לישבע שדבריהם אמיתים וכנים הם דמ"מ אינו בירור גמור שכן הוא. שוב ראיתי בס' תקפו כהן (סי' ע"ט) שהביא דברי מהר"א ששון הנ"ל וכתב בפשיטות דבטענות ברי עפ"י ע"א או ב' עדים פשיטא דא"י לשבע. וצ"ע בדברי המרדכי והגה"מ הנ"ל וגם בלא"ה הא שם אף עדים כשרים ל"ה רק נכרי מסלפ"ת ואיך סמך ר"נ לישבע ע"ז ויש לדבר בזה אי"ה במקום אחר עכ"פ ודאי שישבע דא"ח לו היכא דבאמת חייב לרוב הפוסקים רק מטעם קים לי אין מוציאין ממנו אסור לישבע דא"ח ואף במקום דרוב פוסקים פוטרין אותו אם אינו אצלו בירור גמור צ"ע אם יכול לישבע בסתם דברור לו דא"ח ואף דיכול לישבע על דעתו כפי שהוא הדין דאין מוציאין מידו מ"מ אם נשבע ע"ד התובע או אחרים דבאמת א"ח ואם כלפי שמיא גליא דחייב נשבע לשקר ודאי באופן זה אסור לו שישבע

סי' מו דעת הש"ך בת"כ דהלואה הוי תפס ברשות ואם חייב לחבירו ממון ברור ונולד אח"כ ספקא דדינא ממ"א אם המלוה חייב ללוה הוי הלואה הברורה כתפס כיון דלהוצאה ניתנה ולאו ברשותא דמר"ק קאי אבל אם יש לשכנגדו שטר על החוב ל"מ תפיסה ומוכרח לשלם תחילה שטרו והו"ל כגבוי והוכיח כן מתשובת רשב"א (סי' תקע"א) באשה שמסרה לבעלה ויש ס' אם עשו תקנות נגזל במסור דל"ה הבעל כמוחזק בכתובתה כמו בטענ' סטראי דמהימן במגו ול"ה להוציא לפי שהשטר כמוחזק וכן הוכיח מדעת הרי"ף פ' י"נ גבי איבעיא בבריא שכתב כל נכסיו לבניו וכ' לאשתו קרקע כ"ש אם אבדה כתובתה דדעת הרי"ף דמוקמינן הכתובה על חזקתה ועל הבעל להביא ראיה דמחלה ודעת כל הפוסקים דמפסידה כמבואר אה"ע (סי' ק"ו) הוא משום דנולד הס' על הכתובה גופה ועיין באו"ת דמשיג עליו ובנתיבות מישב כל השגותיו

ויש לעיין על הש"ע אה"ע (סי' ק"ו) דסתם כדעת החולקים על הרי"ף ובב"ש שם כ' דבבריא מהני תפיסה כדעת הרי"ף והג"א ובאמת שכן ג"כ דעת הר"י מיגאש ז"ל ב"ב (דף קל"ב) וברמ"ה שם דל"ה מחילה ואוקי שטר כתובה אחזקתי' דכל ספיקא דממונא כדמעיקרא מוקמינן לה. אולם הם מפרשי דבשכ"מ אפילו קנה נכסי אח"כ לא גבי מידי דאחולי אחלתה לכתובתה ובבריא אם קנה אח"כ נכסי מצי אמרה דלא אחלה רק מהני נכסי דכתב לבניו מהם אחילת שעבודא ואם קנה בתר הכי גביא מינייהו דלא אחלתה לכתובתה לגמרי או דלמה כיון דהשתא לית ליה ושתקה ודאי אחילתה אפילו קנה נכסים אח"כ וכיון דליכא ראיה דמחלה מוקמינן לה לכתובתה אחזקה ואי קנה נכסי אח"כ גביא והיינו דאמר ר"כ שם (דף קל"ג) אלו הדר קנה מי לא גביא ובשכ"מ אחולי אחילתה לכתובתה לגמרי ואפילו עמד והדר קנה נכסים לא גביא ולא משכח' לה אלא בברי זהו פירושו של הר"י מיגאש ז"ל ולשיטתו בשכ"מ א"ג אף ממה שקנה אח"כ דאחלה לכתובה לגמרי וכן בבריא הוי מחילה בבירור מהני נכסים שכתב לבניו סלקה שעבודה ועיקר האיבעיא הי' על נכסים שקנה אח"כ ובזה פוסק דגביא והוכיח מהך דר"כ. והרמ"ה מפרש דאם הדר קני נכסי לא תיבעי לך דודאי אית לה שעבודא בגויהו כדמוכח מדר"כ רק היכא דלא הדר קני האיבעיא אי אבדה מהני נכסי דדוקא בשכ"מ דידעא דל"ה ליה נכסי אחרינא וקמחלה אמאי דכתב לבניו אבל בבריא סברא הדר קנה ואדעתא דהכי קא מחלה וכיון דלא הדר קנה איגלאי מילתא למפרע דמחילה בטעות הוי או דלמא דמחלה שעבוד כתובתה מהני נכסי לגמרי ומסיק דמוקמינן הכתובה על חזקתה. ולשיטתו אם לא הדר קנה גביא אף מנכסים שכתב לבניו. עכ"פ תרוייהו ס"ל להלכה דמנכסי' שקנה אח"כ בבריא גביא והש"ע שם כלל תרוייהו הן בבריא הן בשכ"מ דהפסידה כתובתה ומנכסים שיבאו לו אח"כ גובה מהם ולדעת הר"י מיגאש בשכ"מ איבדה הכתובה ומחלה לגמרי ואף מנכסים שיזכה בהם אח"כ לא גביא ולו יהיה דהוי ספיקא דדינא אם כהר"י מיגאש והרי"ף או כדעת הרא"ש והטור דלעולם לא הפסידה ממה שיקנה אח"כ הן בבריא הן בשכ"מ הא מ"מ איך נוציא ממון בשכ"מ וגביא מנכסים שקנה אח"כ ואולי כיון דגם הרמ"ה העלה שם (פ' י"נ סי' קנ"ב) דעובדא דר"כ היה בשכ"מ דגביא מנכסים שקנה אח"כ הוי הר"י מיגאש בשיטתו דעת יחיד

ועיין מהרי"ט (סי' קי"ט) שכתב דדבר ברור שמ"ש הרי"ף דעל הבעל להביא ראיה היא היתה נוסחא הראשונה והוא מן החזרות שחזר בו הרי"ף דמאחר דקיי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי אף כאן מספיקא לא גביא ובדעת ר"ב שהביא הג"א כ' דהיורשים הו"ל כא"י אם פרעתיך שבאו בספק מחילה אמרינן בו"ש ברי עדיף עיי"ש. אולם למה שמבואר בפנינו דעת הר"י מיגאש תלמידו של הרי"ף והרמ"ה דמוקמינן הכתובה על חזקתה אין מן התימא לומר שכן ג"כ דעת הרי"ף ובודאי תפיסה עכ"פ מהני. ובאמת בנ"י ב"ב שם כ' וז"ל ועליה להביא ראיה דכל היכא