אמרי בינה חושן משפט פ

דספיקא דדינא הוא דמאי חזית דאזלית בתר הך זיל בתר אידך ואשמועינן דאע"ג דאותו חכם שטיהר גדול מאידך בחכמה ובמנין אפ"ה הוי ספיקא דדינא דלא אמר רחמנא אחרי רבים להטות אלא היכא דשקלו וטרו בהדי הדדי אבל בלא שקלו וטרו בהדי הדדי לא כמו בג' דיינים דהאומר א"י כמאן דליתא דמי כיון דל"א דעתיה ודלמא אי הוי ידע הוי מחזירין וה"נ כיון דלא שקלו וטרו בהדדי לא אזלינן בתר רובא דא"ל אלו הוי שקיל וטרי בהדייהו דלמא הוו מודו ליה דטמא הוא עכ"ד וזה נגד דברי הרמ"א (סי' כ"ה) והרשב"א בתשובה הנ"ל ועוד לדבריו למה נקט לא ישאל לחכם ויטהר הא אף לשני חכמים ג"כ לא ישאל ואף לדברי הראב"ד והרא"ש דמטעם שויא ח"ד הוא אסור ג"כ אף אם שני חכמים מתירין לו מ"מ נקיט רק לא ישאל לחכם דלדידהו עיקר הטעם משום דשויא ח"ד ואין חילוק בין אחד לשנים אבל לדברי התו"ח הטעם הוא אף לחכם הגדול ממנו בחכמה לא ישאל להתיר לו כיון דלא שקיל וטרי עם הראשון א"כ עיקר חסר והיה לומר אף לחכמים לא ישאל. ועוד הא סתמא קתני אף בטומאה דרבנן ג"כ כשטימא לו החכם שנשאל לא ישאל לחכם אף הגדול ממנו ואם עיקר הטעם הוא משום דכ"ז שלא שקיל וטרי עמו הוי ספקא דדינא א"כ בדרבנן יש להקל ואף שיש ליישב כ"ז לשיטת התו"ח מ"מ עיקר דבריו הם נגד הרשב"א והרמ"א הנ"ל. שוב ראיתי בספר חק"ל יו"ד שגם הוא העלה כן דל"ב לענין הוראה רובו מתוך כולו ואחרי רבים להטות הוא בכל ענין דא"צ הסכמות כולם ושיעשה המעש' מכולם וכמו"ש

אולם בכ"ז יש לומר דל"ב דיטעון קים לי לפי מ"ש התומים בכוונת תוס' ב"ק דלכך אף בד"מ ב' אומרים חייב ואחד אומר זכאי בטל במיעוטו כיון דהם עיקר ב"ד ולהשנים ליכא שום ספק רק דבר ברור דחייב משא"כ בכ"מ אין הולכין בממון אחר הרוב כיון דעכ"פ ספק הוי ואינו דבר ברור. א"כ זה דוקא היכא דהוא דבר ברור לב"ד שכן הוא הדין אבל בדבר שיש מחלוקת הפוסקים כיון דאין הב"ד יודעים להכריע ובאים לחייבו מכח רוב פוסקים לאו שם ב"ד עליהם לחייבו כיון שא"י בבירור הדין והדרינן לכללא דאין הולכין בממון אחר הרוב ואין מוציאין ממון אף כשאין הלה טוען קים לי. ובתומים כתב עוד דרך אחר בביאור דברי תוס' ב"ק הנ"ל דבכ"מ יש מיעוט בעולם אבל בדיינים המחולקים דאחד מהם טועה ויש שקר ואמת ויותר מסתבר דיחיד טועה ואיך נימא למיזל בתר מיעוט וכי נלך בתר שקרא ולדבריו גם במחלוקת הפוסקים אזלינן בממון בתר רוב. ובקה"ס (כלל ו' אות ז') גמגם עליו וכל מעיין ישפוט בצדק כי דברי התומים נעימים וטעמו ונימוקו עמו

ולכאורה יש נ"מ נמי לדינא בזה להמבואר בהגה"א סנהדרין וכן העלה הש"ך (סי' כ"ה ס"ק י"ט) באם ב"ד של ג' שנים מזכים ואחד מחייב ואמנם המזכים חלוקין זה ע"ז בראייתם מ"מ כיון ששניהם שוים בזכות או בחובה הו"ל רבים ויש לומר דזה דוקא באם חלוקין זה ע"ז בראייתו של חבירו ומ"מ שניהם מסכימים שזה חייב או זכאי בתביעה זו שדנין עליה אבל אם יש בדין זה שני טעמים לחייבו ואף אם היה נופל בהנידון רק טעם אחד אומר זה שחייב בשביל הטעם שלו וחבירו אומר שרק ע"פ טעם האחר מחייבו וע"ז הטעם של חבירו מסכים עם זה שחולק על שניהם א"כ י"ל כיון דמשכחת הדין שיקרה בנפרד בין הטעמים ועל כל טעם של חבירו יש רוב כנגדו א"כ ל"ש למיזל בתר רוב לחייבו כיון דעכ"פ נגד הסכמת כל אחד יש רוב להיפך או די"ל כיון דעכ"פ לדברי שניה' יצא זה חייב לשלם וכיון דהקרה הנידון במקום שלדברי הרוב חייב לשלם ממנ"פ הוי רוב לחיוב

וראיתי בתשובת נו"ב מהד"ת חח"מ (סי' ג') תשובה מבנו הגאון מהר"ש ז"ל בנידון שאחד תובע מחבירו מאה חמשים בעבור היזק שגרם לו בידים וחמשים שהוציא עליו הוצאה להצלות ממונו ונחלקו הדיינים לג' דיעות דיין אחד פוטר את הנתבע מכל תביעותיו ודיין השני מחייב אותו בחמשים בעבור ההיזק באמרו עפ"י הדין שזה מזיק בידים ודיין השלישי מחייב אותו בחמישים שטען שהוציא עבורו ופוטר אותו בהחמישים שטען עבור ההיזק וכתב השואל די"ל אף דעפ"י רוב דיעות חייב בחמישים י"ל דהוי נגד כל אחד המחייב רוב לפטור כיון דעל כל תביעה איכא שנים לפטור והגאון מוהר"ש ז"ל השיב לחייבו ומדמה אותו לעדות מיוחדת דמצטרפין וה"נ כיון דעפ"י רוב דיינים חייב לשלם חמישים חותכין הדין על פיהם עיי"ש באורך בדבריו דאף אם היו אלו ב' תביעות בב' פעמים היה פטור מ"מ כיון דתבע בפ"א בב"א ויצא חייב בחמישי' מרוב דיעות חייב לשלם החמישים. והדברים מתמיהים ל"מ כשהיה משני תביעות דאם באנו לדון על כ"א בפ"ע היה יצא זכאי אמאי יתחייב כיון שתבע בב"א הא מ"מ על כל חמישים יש רוב לפטרו וא"ד כלל לתובע חבירו חמישים מלוה וחמישים פקדון והודה לו באחד דהוי מודה במקצת לחייבו שבועה שמדמה אותו הרב מוהר"ש ז"ל דשם כיון דהודה במקצת יכול להעיד וחייב שבועה כי היכא דלודה משא"כ בזה דעל כל תביעה יש לנו ספק בדין אם חייב וכיון דעל כל תביעה יש רוב דיינים הפוטרים אחרי רבים להטות ומהראוי לפטרו מכל וכל אלא אף בתביעה אחת מ"מ כיון שמצד מה שחייבו דיין אחד פטרו שנים ואם היה הנידון זה בא לפניהם ול"ה מקום לחייבו מכח הדין שחייבו האחר היה פטור דהוי רוב לזכותו מה"ת יתחייב עכשיו כיון דהדיין השני מחייבו מצד מקום וסברא אחרת ובאם היה בא הנידון באופן דל"ה יתלכדו יחד השני סיבות החיוב ל"ה מקום לחייבו מהראוי לפטרו אף כשהקרה השני סיבות יחד דכל מה שאינו בנפרד אינו במחובר. וע"כ לא כתבו דאף משני טעמים מצטרפין לרוב רק היכא דליכא נ"מ לענין הדין במ"א ולא היכא דיש נ"מ לענין הדין במ"א אז ממילא הוי רוב להיפך לפטרו. אולם למ"ש התומים בכוונת תוס' דכיון דהוי ברור לב"ד לחייבו לא משגחינן על המיעוט דהרוב הם הב"ד ולהם הדין ברור שחייב ולא איכפת לן בהחד המיעוט שחולק יש מקום לומר דעכ"פ כיון דברור לשנים שחייב בחמישים מוציאין מידו אף שהוא משני טעמים ואף משני תביעות הא מ"מ הרוב פוסקים דחייב בבירור חמישים. אבל להסברא השניה שכתב התומים דיותר מסתבר שהיחיד טועה משנימא דרבים טועים ולא נוכל לילך בתר מיעוט ושקרא ח"ו נראה ברור דבנידון הנ"ל כיון דעל כל תביעה ותביעה יש רבים לפטור יותר מסתבר לומר דהיחיד טועה וכ"א המחייב בעד תביעה אחת טועה נגד שנים הפוטרים ואף בתביעה אחת אם יש נ"מ בטעמים המחייבים ודין שחותך הדיין אחד לחייבו אם היה רק טעם וסיבה הזאת יש שנים חולקין רק דיין אחד מחייב בדין מחמת טעם אחר בלעדי טעם אחר וכ"א חולק על טעם חבירו ומסתבר דאין מוציאין ממון כיון דהוי רוב לפסוק הדין לפטור

והנה הג"פ שם הביא דברי רדב"ז בתשובה דס"ל דמ"ש תורה אחרי רבים להטות הוי אפילו בדברי פוסקים שלא דברו זה עם זה פנים בפנים ואף להוציא ממון אזלינן בתר רוב הפוסקים מה"ת ומשיג עליו דסוגיין דעלמא דלא כוותיה ובפרט התופסים דגל קים לי דאין רוב כ"מ אלא הבא מתוך הכלל וכבר כתבתי לעיל דז"א בדבר שא"צ לצרף המיעוט ומ"מ התופסים דגל קים לי הוא או כשטוען כן באם היה בכח הב"ד לברר היו מכריעין בהמיעוט וכמ"ש התומים או מטעם דלא נודע רוב דיעות ומי יודע כמה פוסקים שלא נודעים לנו היו פוסקים כדעת המיעוט בהכרעתם וכבר כתב הש"ג ב"ב פ"ב דאף באיסורין דהולכין אחר הרוב הוא דוקא אם הוא רוב ברור ולא כשיש ספק רוב ק"ו בממון. ועיין רדב"ז (ח"א סי' שנ"ג) בשותפים שהיו ביניהם תנאים ונכתב על הענין ג' שטרות שנים ביד כ"א מהשותפים ואחד ביד שלוש ונמצאו השטרות מחולפים בתנאים כי טעה הסופר באחד מהם ויש חלוק דין כפי הלשונות על איזה שטר נסמוך וכתב התורה אמרה אחרי רבים להטות והביא מדברי רשב"א לענין ספר תורה שנמצאו מחולפים נתקן אותם אחר הרוב ולכאורה קשה הא בממון אין הולכין אחר הרוב ואף ברובא דאיתא קמן קיי"ל בח"מ (סי' רצ"ב) דאין הולכין אחר הרוב וא"כ מאי הביא ראיה מדברי הרשב"א דהוא לענין איסור וכבר עמד ע"ד בזה בספר שער משפט (סי' מ"ב) וי"ל דהרדב"ז לשיטתו דגם במחלוקת הפוסקים פסקינן בתר רובא דפוסקים אף להוציא ממון והטעם כנ"ל דא"ד לרוב דרדיא דיש להמיעוט מציאות בעולם משא"כ בין אמת לשקר יותר מסתבר דיחיד טועה וכמ"ש התומים וה"נ כיון דע"כ יש כאן טעות יותר מסתבר דטעה הסופר פעם אחד משנימא דטעה שני פעמים והוי כמו רוב שהוא מצד הסברא והשכל דמהני אף בממון כמו חזקה דא"א פורע תו"ז וכדומה דמוציאין ממון

עוד י"ל בטעמא דרדב"ז הנז' דסמכינן בתר רוב שטרות למה שהעלה בס' ש"ש (ש"א פ' כ"ד) דהיכא דאיתא שטרא מהני רובא וס"ס דהו"ל כמוחזק עיי"ש וה"נ כיון דיש שטר מהני רובא אולם באמת יש לגמגם שם בדבריו טובא דכ' כל שהיה בפנינו קודם שנולד הספק בחזקת כתובה מאתים כמו כל הנשים השתא אע"ג דנולד הספק ולטענתו לא התחיל החיוב מ"מ ע"י רוב וס"ס דמסייע לה מפקינן דא"כ מה הקשה הסוגיא כתובות (דף י"ג) בפלוגתא דר"ה ור"י אם בו"ש ברי עדיף מפלוגתא דר"ג ור"י בהיא אומרת משארסתני נאנסתי אם נאמנת הא שם הוי כתובה ושטר לפנינו לכך אמר ר"ג דברי ושמא ברי עדיף א"ו כיון דאם היתה בעולה והוי מקח טעות לא התחיל כלל החיוב והוי כמו בו"ש בעלמא במע"פ ועיין ב"ש אה"ע (סי' ס"ח ס"ק כ"ב) ובש"מ שם משם רמב"ן ואכ"מ בזה ויבואר אי"ה במ"א עכ"פ קשה להוציא אף בשטר היכא דרוב מסייע: