אמרי בינה חושן משפט עט

רמ"ך בש"מ ב"מ (דף ק') ותוס' שם בספר דברי חיים דיני תפיסה (סי' ט') ועיין בדברי משפט (סי' פ"ג) ויבואר עוד אי"ה בדיני הלואה. ולכאורה מדברי הרמב"ם יש ראיה דאין מוציאין בטענת ברי. ומ"מ אינו מובן הא דפריך הש"ס פשיטא דמה פשיטות יש בזה במקום שיש טענת ברי וסייעות קרוב עכ"פ צריך הברייתא ללמדנו דאף עפ"כ הדין הוא דיחלוקו. ויש להתבונן עוד בדברי הרמב"ם שם דכ' אבל אם הודה שהן מציאה ה"ה של המוצא וכתב המ"מ שם הטעם דהודאת בע"ד כמאה עדים ומשמע דמטעם הודאתו הוא ואם טוען שאינו זוכר משמע דאינו של המוצא וברישא אמר דרק כשטוען בעה"ב שהמטמון שלו משמע דבלא טענת ברי שלו ה"ה של המוצא וכן הא דכתב ביורש שאנו טוענין לו שמא של אביו הוא מבואר דאף באינו יודע ג"כ הדין יחלוקו ואינו של המוצא דודאי לא טענינן בעד היורש טענת ברי להוציא רק טענת שמא וכמו שכתב הרמב"ם שאנו טוענין לו שמא הרי כל דליכא הודאה אינו של המוצא וצריך לומר דאם בעה"ב טוען שא"י הוי ריעות' ואף בזה הוא של המוצא. שוב מצאתי בס' בית מאיר(סי' ק"ז) דעמד שם על הש"ס הנ"ל דמה הפשיטות ועיי"ש דמדחיק א"ע טובא דבטענת שמא ותפיסה גרוע ל"מ ומ"מ צ"ע

סי' מד היכא דיש מחלוקת הפוסקים ומהני תפיסה יש מחלוקת בין המחברים אם צריך התופס לטעון קים לי כמבואר בהכנה"ג רק עבור יורשי' טוענין קים לי לכו"ע והכריע בנתיבות דאם הוא מוחזק מעיקרא שלא מחמת תפיסה טענינן עבורו קים לי אבל בתפיסה צריך דוקא לטעון קים לי אבל אנן לא טענינן עבורו רק כשמת טענינן עבור יתומים וסותר דברי עצמו שכ' (ס"ד) ליישב דברי הטור שכתב בכמה מקומות אם תפס במאי דהוא בש"ס בתיקו דאין מוציאין ובכמה מקומות מביא מחלוקת הרמב"ם דסובר דאין מוציאין ודעת אביו הרא"ש ז"ל דמוציאין דכיון דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה אף אם המחלוקת הוא בתפיסה עצמו וכיון דהתופס יכול לומר קים לי כרמב"ם דמהני תפיסה לכך סתם בדבריו ולא הביא דעת הרא"ש כיון שאין נ"מ בדבריו. ואם הדין הוא דאין טוענין עבורו קים לי בפלוגתא דרבוותא א"כ נ"מ טובא היכא דאינו טוען קים לי כרמב"ם דאז מוציאין מידו כדעת הרא"ש: ועיין בס' ת"כ ריש הספר דתמה על מרן המחבר דסתם ביו"ד (סי' שט"ו) דת"כ אין מוציאין מידו דלמה לא הביא דעת החולקים שהם הרוב ולכאורה יש לומר כנ"ל דאף דיש חולקין מ"מ התופס יכול לומר קים לי כרמב"ם דמהני תפיסה לכך סתם וכן הרמ"א דהביא דעת החולקים דמוציאין לכאורה ליכא נ"מ דהא מ"מ כיון דדעת רמב"ם וסייעתו דאין מוציאין שוב יכול לומר קים לי כדעתם

אולם אם נאמר דצריך דוקא שיטעון בעצמו קים לי שפיר הביא הרמ"א דעת החולקים. אולם יש לומר מדברי רמ"א אינו ראיה דהא הוא הכריע דמוציאין וכתב וכן הלכתא וכנראה היכא דהכריע הרמ"א שוב א"י לומר קים לי וכמו שכ' בתומים ונתיבות דהוי כטועה בד"מ רק בדברי המחבר י"ל דלכך לא הביא דעת החולקים כיון דליכא נ"מ דאף בספק בתפיסה עצמה אם מהני יכול התופס לומר קים לי אולם אם נאמר דצריך לטעון קים לי שפיר קשיא ליה להש"ך. עכ"פ כנראה הסכמות הפוסקים דבתופס ואינו מוחזק מעיקרא צריך שיטעון קים לי ובקה"ס העלה דבכ"מ טענת קים לי לא טענינן ואף אם לטעון בעבור יתומים חוכך הרבה והמחברים מחלקים בין תופס למוחזק מעיקרא. אך יש לומר דהיכא דתופס המוחזק מעיקרא בהחזרה מן התופס ממנו א"צ לטעון קים לי והב"ד טוענין עבורו כמו בשביל המוחזק מעיקר' כיון דמסייע לו חמר"ק או די"ל כיון שזה כבר תפס וזכה בטענות קים לי שוב לא דיינינן מטעם חזקת מר"ק והתופס בהחזרה צריך ג"כ שיטעון קים לי ולא טענינן בעדו והדבר צריך הכרעה בדעת האחרונים

ברם להמבואר בסוף ספר גט פשוט (כלל א') בטעם הדבר דיכול לומר קים לי אף נגד רוב הפוסקים משום דאנן הולכין בממון אחר הרוב אף דאמרה התורה אחרי רבים להטות ושנים מחייבים ואחד מזכה חייב הוא מטעם שכתבו תוס' ב"ק ר"פ המניח דהתם מיעוט דידהו כמו שאינו והיינו דמיעוט הדיינים מבטלין דעתם מפני הרוב ואף בב"ד של ג' אין היחיד יכול להורות כסברתו נגד חביריו הרבים וכל כללות הב"ד אף המיעוט מבטלים דעתם וזה דוקא כשהדיינים נו"נ ביחד הוי המיעוט כמו שאינו אבל בספרי הפוסקים כשלא ראו אלו את אלו ולא דברו זה עם זה אמרינן אילו אם היו נו"נ ביחד מכח הפלפול והויכוח אפשר דהמרובי' היו מודים לדברי המיעוט ושם האריך להוכיח מדברי רשב"א בתשוב' מובא ב"י (סי' י"ג) דאין הולכין אחר הרוב אלא כשרבו מתוך מו"מ של כולם אבל כשהמיעוט איננו לא שאלו היה שם אותו אחד שמא היה מראה טעם היפך מה שהסכימו הרוב ויודו הרוב בכך וכן האריך שם להוכיח מדברי מהרי"ק והרלב"ח דרובו מתוך כולו בעינן שיהיו נו"נ יחד אבל במחלוקת הפוסקים זה אוסר וזה מתיר ל"ש בזה אחרי רבים להטות והוי ספיקא דדינא כל שלא נו"נ יחד ועיי"ש וא"כ כיון דכל עיקר דיכול לומר קים לי הוא באם אין הב"ד יודעים להכריע דאם יודעים ומכריעים מכח דעתם וראייתם לחייב ודאי א"י לומר קים לי דאין לך אלא השופט אשר יהי' בימיך כמבואר מדברי רמב"ם (פ"א) מהלכות ממרים ובדברי רמב"ם במס' עדיות ועיין תשובת דרכי נועם ח"מ (סי' ט"ו) הביא דברי רדב"ז כן דמוציאין ממנו בע"כ וכתב דלא עדיף מהפקר ב"ד דכיון שהוא מומחה אין לו אלא מה שעיניו רואות לזמנו ושעתו וכתב הדרכי נועם דהשתא דאין לנו מומחה שיכול להפקיר ממון או להפקיעו מ"מ נ"מ כשקבלוהו עליהם לדון כפי מה שיורוהו מן השמי' אין הבע"ד יכול לומר קים לי. וכבר כתבו כמה מחברים דכל הכלל קים לי ל"ה ולא נברא אלא מחמת חוסר כח הכרעה שא"י להכריע בין סברות החולקים אבל אם הדיין בר הכי הוא שיודע להכריע יכול לדון כהכרעתו כיון דברור לו כאחותו ועיין יש"ש ב"ק (פ"ב סי' ה') ורק אם הב"ד א"י להכריע ולא עוז וכח בידם להכריע בין הפוסקים אז יכול לומר קים לי כהמזכים אף שהם מיעוטים נגד המחייבים וכיון דהד"ת הואיל דלא נו"נ יחד במו"מ של הלכה ליכא רוב ולא אמרה התורה בזה אחרי רבים להטות ונשאר הדבר בספק לדינא כיצד יחייבו הב"ד כיון דליכא הכרעת דעתם בראייתם וסברתם רק עפ"י דעת הפוסקים לאו שם ב"ד עליהם לחייבו אף אם לא טוען המתחייב עפ"י רוב קים לי כמיעוט

אך דבר זה צ"ע טובא דאף דמבואר ברשב"א ובכל הני מקומות שהביא הג"פ ראיותיו דבעינן רובו מתוך כולו היינו במקום דצריך שיהיה עליהם שם ב"ד ובגווני דרשב"א דקבלו הבע"ד עליהם עשרה לדון ביניהם בזה כשנסתלקו שנים מהם אף דשמנה הסכימו לדעת אחת ואף אם היו השנים שנסתלקו עמהם הי' נתבטל דעתם נגד הרוב מ"מ הפסק צריך שיהיה מן עשרה וכיון של"ה עמהם יחד לא מקרי רובו מתוך כולו דאחרי רבים להטות דכתיב לגבי דיינים היינו שהפסק יהי' מכולם ביחד ואז יתקיים הדבר עפ"י רוב וכן בב"ד של שלשה צריך שיצא הדין מן שלשה וצריך ב"ד לזה ובזה אמרה התורה אחרי רבים להטות דוקא כשהם רובו מתוך כולו ואז הוי כאלו שלשתן מסכימים לדעת אחד ויצא הדין מכולם וכן בהסכמת הציבור וכ"ד שצריך דעת כולם שיתחברו יחד בזה הולכין אחר הרוב כשישבו יחד ונתבטל דעת המיעוט נגד הרוב דחייבין לבטל דעתם של המיעוט ברוב וכשלא יש רוב מתוך כולם לא נתבטל דעת היחיד אבל באיסור והיתר ובדבר שא"צ ב"ד רק אנן לא נדע הדין היכן הוא ודאי אמרינן למיזל בתר רובא דכך נוטה דעת התורה כשהדבר ספק למיזל בתר רוב ואף אם הרוב והמיעוט לא ישבו יחד ולא נו"נ זה עם זה מ"מ כיון דאנן לא נדע דעת מי שנחזיק אזלינן בתר רוב דיעות. ועיין מ"ש בח"ר בדיני בב"ח ותערובות (סי' יוד) להוכיח דע"כ אחרי רבים להטות בביטול איסורין אף דודאי האיסור נשאר במקומו ואם יבא אליהו ויברר נשאר באיסורו ובכ"ז קיי"ל חד בתרי בעל וע"כ דגזה"כ הוא אחרי רבים להטות בכל אופנים וכמו"ש רש"י מס' חולין (דף י"ב) וע"כ הא דבעינן רובו מתוך כולו הוא רק היכא דצריך הסכמות המיעוט שיועיל ואז אף דאינם מסכימים כיון שמוכרעים מהרוב הוי ככולם מסכימים. אבל כשבאו הב"ד לחקור אחרי הדין ומצאו וראו מחלוקת הפוסקים בזה אמרינן אחרי רבים להטות ובודאי אמרינן כיון דאחד מהם טועה ויש כאן שקר ואמת יותר מסתבר דיחיד טועה ממה שנאמר דרבים טועים

וזה דעת הרשב"א בתשובה (סי' רנ"ג) והרמ"א (סי' כ"ה) באם שני פוסקים זה אוסר וזה מתיר אם האחד גדול בחכמה ובמנין ויצא שמו הולכין אחריו בין להחמיר בין להקל ובשניהם שווין ולא נודע מי גדול בשל תורה הולכין אחר המחמיר ובשל סופרים הולכין אחר המיקל וכתב עוד שם הרשב"א ובמקום שיש שנים שוין שהולכין אחר המחמיר בשל תורה דוקא כשהם אחד נגד אחד אבל אם שנים הם כנגד אחד הולכין אחר הרוב ואם יש ת"ח הראוי להוראה ורואה דברי המיקל בזה אפשר שיעשה כקולו מפני שהוא מסכים עם המיקל והם רבים נגד היחיד עיי"ש והג"פ עמד ע"ד רשב"א דזה נגד כלל דבעינן רובו מתוך כולו אולם דעת רשב"א ברור דדוקא בדבר דצריך ב"ד ושיהיה נעשה בכח כל הב"ד בזה בעינן רובו מתוך כולו אבל להורות הוראה הן באו"ה דל"ב ב"ד ודאי החיוב להורות כרוב הפוסקים מטעם אחרי רבים להטות דיותר תולין האמת בהרוב וכן בדיני ממונות הב"ד כולו מסכימים להורות כרוב הפוסקים

ועיין בספר תורת חיים ע"ז (דף ו') דמפרש הא דקתני בבריית' שם הנשאל לחכם וטימא לא ישאל לחכם ויטהר משום