אמרי בינה חושן משפט עח

דלכמה פוסקים ורמב"ן בראשם אף תפיסה קודם שנולד הס' מוציאין מידו ואזלינן בתר מר"ק א"כ אם תופס ממנו בהחזרה יכול התופס לומר קים לי כהנך פוסקים דלא מהני תפיסתו דראשון. שוב ראיתי בקה"ס דמסתפק בזה בתפיסה קודם שנולד הספק וכתב דיותר מסתבר דמהני תפיסת הבעלים מן התופס ובתפיסה ברשות העלה דל"מ תפיסה בהחזרה. ולענ"ד נראה דבתרוויהו מהני תפיסה בהחזרה ויכול לומר קים לי כהנך פוסקים דל"מ תפיסת התופס ובפרט בתפיסה קודם שנולד הספק דרבו הפוסקים דל"מ א"כ אף דהש"ך בת"כ העלה דאין מוציאין מ"מ כ' (סי' י"ט) כל היכא דקיי"ל תפסו אין מוציאין מידו הה"ד אם חזרו ותפסוהו בעלים הראשונים א"מ מידן. ובנתיבות כ' כיון דתחילת דינו של השני הוא הממע"ה לא מהני תפיסת הראשון כמו"ש הסמ"ג ולא אדע הא בזה מסייעו להתופס השני חמר"ק וגם דלרוב פוסקים ל"ה מהני תפיסת הראשון ותחילתו של הדין מן תופס שני אינו הממע"ה למה לא יכול לומר קים לי כמו בכל פלוגתא דרבוותא דמהני תפיסה אף אחר שנולד הספק ויכול ליטעון קים לי. ומ"ש הסמ"ג דהיכא דתחילת דינו הוא הממע"ה ל"מ תפיסה זה אם נאמר בתיקו דל"מ תפיסה דאין מי שיכריע מה שהניח הש"ס בתיקו משא"כ במחלוקת הפוסקים וכיון דהוא מחלוקת הפוסקים אם מהני תפיסת הראשון כלל למה לא יכול לומר קים לי אם תופס בהחזרה

סי' מג הגם אם נאמר דבקרקע מהני תפיסה היכא דהדין הוא דיחלוקו מ"מ בהך דינא דתה"ד (סי' שנ"ב) בשתוקי שנתן במתנות שכ"מ לאמו בית אחד וכשמת החזיק ראובן בבית ועשה בו קנין המועיל לזכות מן ההפקר וכ' הת"ה כיון דהיא פלוגתא דרבוותא אם מהני צוואת השכ"מ כשהוא שתוקי דיש לו דין גר שאין לו יורשין הדין הוא דחולקין והקשה הקצוה"ח דהא כיון דהחזיק אין תפיסה גדולה מזה וכתבתי בדברי חיים בדיני תפיסה (סי' ה') דבקרקע ל"מ ובאמת יש לומר דהיכא דהחזיק ויושב בהקרקע דמהני תפיסה היכא דליכא מר"ק משא"כ אם החזיק ועשה קנין ולא נכנס בהבית זה ל"מ גבי קרקע וכן משמע הלשון של התה"ד שכתב כה"ג דלא תפיס חד מינייהו דינא הוא דחולקין ושם היה תפיסה שעשה קנין א"ו כיון דאינו יושב בהבית ל"ה כתופס ועיין בקה"ס (כלל ג' אות ז') דגבי תפיסה בטענת ברי או בפלוגתא דרבוותא להסוברים דמהני תפיסה כל שהניח התופס הדבר שתפס מרשותו לרה"ר ואתי אידך ותבע לי' לקמן לדינא יהבינן ליה לאידך שיש לו חמר"ק ובדבר שאין אחד מוחזק בו מוקמינן אחזקת מר"ק אלא דכ"ז שהלה תופס לא מפקינן מיניה ואין כחו בתפיסתו אלא בזמן תפיסתו עיי"ש וא"כ מכ"ש בקרקע כשאינו יושב בו דאינו בא אלא בכח חזקתו שהחזיק בו כ"ז שאינו יושב בו אף דליכא מר"ק מ"מ כיון שהוא ספיקא דדינא הדין הוא דיחלוקו. ואף דבמטלטלין לא משמע כן מכל המחברים רק אם מהני תפיסה כשזכה פעם אחד בו בכ"מ שהוא מונח הוי כתפס בו מ"מ בקרקע ודאי יש לחלק בין אם יושב בה או לא. ועוד יש לומר דשם בנידון דתה"ד שייך קצת חזקה להנכסים שלא יצאו מרשות שיהיו הפקר דאם נאמר דמהני צוואת השתוקי שתזכה אמו בהבית לא יצא הבית מעולם מחזקת בעלים דכשמת השתוקי זכתה האם ולא יצא להפקר ואם לא מהני הצוואה תיכף כשמת יצא מחזקת בעלים ונעשה הפקר בלא בעלים והוי כמו חזקת הגוף דלא נעשה הפקר ואף דלא מוקמינן על חזקה הזאת בטרם שזכה אחר להחזיק בחזקת האם עפ"י צוואתו היינו דהחזקה כזו ל"מ להכריע הדין לכך דנינן יחלוקו אבל מ"מ לגרוע תפיסת האחר שבא לזכות במה דעשה חזקה וקנין המועיל לנכסי הפקר מהני חזקה הזאת. ואף די"ל ג"כ דדומה קצת להא דיבמות (דף צ) אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת וכתב שם רשב"א דהחזקה הי' כשימות בעלה תהיה מותרת עד שישתנה הדבר וכיון דהוי ספק במעשה המכשיר מוקמינן על החזקה שהיינו מחזיקן בה דהרי מת וקברו לפניך וה"נ היינו מחזיקין כשימות יהיו נכסיו הפקר והרי מת וקברו לפניך ואנו באנו לומר דנעשה השתנות בשביל שנתן לאמו במתנות שכ"מ וכיון דהוי ספיקא דדינא אם מהני המתנה עליה להביא ראי' מ"מ י"ל כיון דאנחנו דנין על הבית אם הוא הפקר או לא מחזקינן בחזקה דמעיקרא שיש לו בעלים

וגם במטלטלין מצינו בהכרח לדון על חזקה הזאת דהא מבואר מס' ב"מ (דף כ"ו) דקתני שם במתניתן מצא בכותל חדש מחציו ולפנים של בעה"ב קאמר בש"ס תנא אם היה כותל ממונא מהן חולקין ופריך בש"ס פשיטא ומשני ל"צ דמשפע בחד גיסא מ"ד אשתפוכי אשתפוך קמ"ל ולכאורה קשה ל"מ דאין כאן פשיטות אף אליבא דאמת אמאי יחלוקו הא כיון דהוי ספק במציאות אם אחד מבני רה"ר נתנו שם ושכחו וכיון דשתיך כבר נתיאשו הבעלי' כמו שכתב שם רש"י ותוס' או דבעה"ב הניח שם ואינו שוכח חפציו ימים רבים א"כ אף אם היה הכותל ממולא ולא ידענו ממי בא לשם למה ל"מ תפיסת המוצא לשיטת הסוברים דבכל ספק אמרינן הממע"ה ואף אם ל"מ תפיסה נגד מר "ק מ"מ כאן ליכא חזקת מר"ק דאנן לא ידענו משל מי בא לשם אמאי אמרינן יחלוקו וצריך לומר דעכ"פ יש חזקה דכמו שהי' להחפץ הנמצא פעם אחד בעלים כן נשאר לו בעלים ואם בא מבני רה"ר לשם בהכרח אנן מוציאין החפץ מרשות בעלים ונאמר דהיה הפקר עד שזכה המוצא ואם נאמר דמבעה"ב בא לשם מחזקינן להחפץ שלא יצא מרשות בעלים ולא נעשה הפקר לכך הדין הוא דיחלוקו הואיל דל"ה חזקה ברורה להוציא בזה מיד המוצא ואף לדעת הרמב"ם וסייעתו דת"כ אין מוציאין אף דהוא נגד חזקת מר"ק ואמאי לא מהני שם תפיסת המוצא. בע"כ צריך לחלק דדוקא במקום שיש דררא דממונא ובלא טענותיהם ואף בטרם שבא התופס לזכות הי' ג"כ דררא דממונא אם זה ממון של בעלים או שחייב לתת לכהן וכן בכל הספקות שיש דררא דממונא מי היו הבעלים משא"כ שם בטרם שמצא המוצא החפץ ל"ה לו בו שום דררא דממונא כל שעדיין לא זכה בו. לכך א"י לזכות מן הספק. כיון דיש לבעה"ב לסייעו חזקה שהחפץ הנמצא ל"ה הפקר מעיקרא

וקצת י"ל דשם לכך ל"מ תפיסה למ"ש הרא"ש (פ"א) דב"מ גבי בעיא דמשיך בהמה זו לקנות כלים שעליה דבמציאה והפקר אם אמר אני מושך בהמה לקנותה והכלים דקנה כיון דהוא מוחזק מספק ול"מ תפיסת האחר שאין לו שום טענה. ובמס' ב"ב גבי החזיק בשדה לקנותה וחברתה דכ' הרא"ש דאם החזיק אחר קנה ומחלקו הגדולי האחרונים בין קרקע למטלטלין במטלטלין הוי הראשון עכ"פ תופס ומוחזק לכך ל"מ תפיסת השני משא"כ בקרקע וע' קצוה"ח (סי' ר"ב) שביאר הדברים אף דתפיסת הראשון אם אינו זוכה ל"ה מוחזק וכתב דמ"מ תפיסה הוי וכמונח ברשותו אף דאינו קונה ע"י חצר מהלכת מ"מ רשותו הוי ואם מונח בחצר שאינו משתמרת הוי ג"כ מוחזק עיי"ש וא"כ יש לומר נמי לענין זה דהא סוף סוף היה מונח ברשותו וא"כ ה"נ אף דהחצר אינו קונה לו היכא דאינו רגיל ומצוי כמ"ש הראשונים מ"מ ברשותו היה מונח ול"מ תפיסתו בטענת שמא להוציא מרשות בעלים. אך מ"מ לשיטת הרמב"ם ע"כ צריך לומר דיש חזקה לסייע לבעה"ב וכמו"ש וגם שם הרמב"ן ור"ן ונ"י ב"מ שם חולקין ע"ז וסוברים דמהני תפיסת השני ואין ספק קנין מוציא מידי ודאי קנין שזכה בו השני כמבואר בקה"ס באורך וע"כ צריך לומר דשם יש חזקה לסייע לבעה"ב ולכך הדין הוא יחלוקו. ואין לומר דשם יש לסייע לבעה"ב דהוא הניח שם דאזלינן בתר קרוב ונאמר דמבעלים בא לשם ותלינן דבא מקרוב ז"א דהא נגד קרוב יש רוב רובא דעלמא ונאמר דבא לשם מן רובא דעלמא ועיין פנ"י כתובות (דף י"ג) דלכך צריך קרא דמחזירין אבידה בסימנין דבלא"ה לא ברי ושמא ברי עדיף משום דאזלינן בתר רובא דעלמא וה"נ דכוותה ואדרבה יש להבין אמאי מוציאין שם מיד המוצא ואמרינן יחלוקו הא רוב וקרוב רוב עדיף א"כ ניזל בתר רובא דעלמא ונאמר דמרובא דעלמא בא לשם היינו מבני רה"ר ואולי יש לומר דוקא באבידה דע"כ מאחד נפל תלינן דפריש ובא לכאן מן רובא דעלמא משא"כ בזה דאחד הניח שם מדעתו ואיירי בשתיך ואם נאמר דא' מבני רה"ר הניחו שם צריך לומר דמסתמא כבר בקשו בעלים ולא מצאו ונתייאשו ובעה"ב אינו שוכח חפציו ימים רבים לכך יש יותר הוכחה לומר שהוא של בעה"ב ממה שנאמר דמאחר הוא ושכחו ונתייאשו יאשו דבקשו ולא מצאו דזה הוי לא שכיח כמו דלא שכיח לנפילה ומצינו דל"ח לנפילה כמ"ש תוס' ב"ב (דף כ"ג) ד"ה ודאי דהיכא דמצי למימר דמשובך בא לית לן למיתלי ולהחזיקו בנפילה דבני אדם נזהרין שלא יפול מהם היונה וה"נ דכוותיה ודאי ב"א נזהרין לחפש אחרי חפציהם שהניחו במקום אחד ועיין תוס' ב"מ (דף כ"ב) ד"ה דליכא (ודף כ"ה) ובמ"ש בהגהותי בדברי חיים דיני אבידה (סי' א') בזה. וה"נ דכוותי' יותר שכיח למתלי שבעה"ב הניח שם. אך א"כ נימא דיחזור לבעה"ב דמסייע לו עוד קרוב ונימא דמקרוב פירש ובא כיון דנגד רובא דעלמא יש סברא דחזקה אין ב"א שוכחין חפציהן ונזהרין לחפש יפה

ויותר קשה למ"ש הרמב"ם (פי"ו) מגזילה לה ואבידה וז"ל יראה לי שאין הדברים אמורים אלא כשטוען הבעה"ב שהמטמון שלו או שהיה יורש שאנו טוענין לו שמא של אביו הן אבל אם הודה שהן מציאה הרי הן של מוצא וכיון דהבעה"ב טוען שהוא שלו למה לא נאמר ברי ושמא ברי עדיף כיון דאין להמוצא חזקת ממון וכבר כתבו הראשונים רמב"ן ב"ב (דף ל"ד) ובש"מ ריש ב"מ דבכל מקום דהדין הוא יחלוקו אמרינן בו"ש ברי עדיף. ויש להוכיח מכאן דהיכא דהוא מוחזק אף דליכא חזקת מר"ק לא לזה ולא לזה ג"כ אין מוציאין ול"א בו"ש ברי עדיף וכבר נסתפק בזה בקה"ס בס' קצוה"ח (כלל א') ועיין מה שכתבתי בזה לצדד ראיות דא"מ מדברי