אמרי בינה חושן משפט עז

מדברי המ"מ (פכ"ח) ממכירה כבר הביא דברי הש"ך (סי' רח"י) שמפרש דברי המ"מ דאם הלוקח א"ר ליתן המעות עד שיתן לו המוכ' המותר אין כופין אותו ליתן. וכנראה דזה אינו דומה למרחץ דשם הי"ב דינרים חיובו ברור וכמו שכתב הקמ"ר וא"י לעכב המעות עד שיניח לו לדור החודש י"ג. ובמטלטלין בכה"ג בשכירות בב' לשונות הסותרים בבא בסוף החודש הוי השוכר מוחזק ובבא בתחילת חודש ל"מ תפיסתו כיון דהחיוב מתשלומין הוא ברור אבל בלוקח למה לא נימא אף דהחיוב הוא ברור אם המוכר נותן לו כמעולה שבלשונות מ"מ יאמר הלוקח אני לא אתן המעות עד שתתן לי כפי המעולה שבלשונות ודומה להא דכ' הח"ץ בהגהות טו"ז (סי' ק"ג) בשומא דהדרא והיכא דהוציא הוצאות ולא השביח דעת המחבר דאינו נוטל הוצאותיו ודעת הסמ"ע דהמלוה הוא המוחזק ואינו מחזיר עד שנותן לו הוצאותיו וכ' הטו"ז כמחבר ומדמה לאילן סמוך לעיר דבספק קוצץ ואינו נותן דמים ובשומא הדרא כיון דמ"מ הדרא וכיון דהחזרה ודאית רק שיש ספק בתשלומין הוי הלוה המוחז' וכתב הח"צ דא"ד לאילן דשם בין כך ובין כך צריך לקוץ האילן תחילה וכיון שכבר קצץ צריך אח"כ להביא ראיה על הדמים וכן ביתומי' אמרו אנו השבחנו גובה בלא נתינת המעות לאפוקי הכי אינו מסתלק מן הקרקע עד שיתן לו דמיו תחילה והבע"ח מוחזק בודאי הרי אף דהתם קיי"ל דשומא הדרא ול"ב שום קנין מחדש לדעת ר"ן ונ"י אלא סלוק בעלמא כמו"ש שם הש"ך (ס"ק י"א) והוי הקרקע כמו פקדון ובכ"ז כיון דא"צ להחזיר הקרקע עד שיתן המעות והוי היושב בקרקע המוחזק א"כ ה"נ אף דכבר זכה הלוקח בהמקח מ"מ כשיש ספק בהכמות שצריך ליתן לו המוכר יאמר הלוקח לא אתן המעות עד שתתן לי כפי המעולה שבלשונות וכן כשהספק נפל בכמות דמי המקח יאמר המוכר לא אתן החפץ עד שתתן לי דמי המקח כפי המעולה דבזה הוי מוחזק ואף דהוי כפקדון בעלמא מ"מ יכול זה לעכב שלא ליתן המקח עד שיתן הדמים וכן הלוקח שלא יתן הדמים עד שיתן לו המקח וא"כ הממע"ה כ"ז שזה רוצה ליקח ולהוציא מחבירו ואף די"ל דשם בשומא הדרא כ"ז שאינו נותן לו הדמים הוי מוחזק ממש ושלו הוא ואוכל הפירות משא"כ כאן הוי רק כפקדון מ"מ ל"ה כתופס דבר אחר עבור ספק חובו דכל חיובו של הלוקח אף שהוא ברור מ"מ לא נתחייב רק בתנאי שימסור לו המקח וכ"ז שלא נתן לו המקח לא נתחייב בדמיו לשלם והוי כאפותקי על אחריות המקח ואף דהוי הלואה ול"ה תפיסה ברשות מ"מ לענין זה הוי מוחזק שלא התחייב לשלם עד שיקבל מקחו וכן המוכר אף דהמקח נקנה ללוקח והוי כפקדון בידו מ"מ יכול לתפוס אזוזי וכ"ז שאין הלוקח נותן לו מעותיו ליכא חיוב עליו למסור המקח וא"כ כ"ז שאינו נותן לו כמות הדמים כפי המעולה שבלשונות אמרינן הממע"ה ואינו מחויב לתת המקח ביד הלוקח. ועיין תשוב' רשב"א המיוחסת (סי' פ"ה) באם המלוה והלוה מחולקין כמה היה ההלואה כיון דהמלוה אינו טוען בגוף המשכון חייב להחזיר כמו שאמר הלוה דהוי כיתומים אמרו אנו השבחנו. ובש"ך (סי' ע"ב) העלה דהוה כמוחזק וע"ש בדברי משפט מאאזמו"ר זצ"ל (ס"ק י"ב) דהערה בזה דתליא במחלוקת הטו"ז והח"צ והביא דברי תוס' ב"ק (דף מ"ו) ד"ה שור דכ' לר' ישמעאל דהמזיק יכול לסלקו בזוזי הוי המזיק מוחזק ובש"מ שם משם הרשב"א כתב כיון דהוי כאפותקי עד דנותן לו הדמים אין המזיק נקרא מוחזק וזה כשיטת הח"צ ע"ש וה"נ דכוותיה בלוקח ומוכר דכ"א א"ח לתת לחבירו עד דנותן לו שלו הוי הממע"ה ואין זה יכול להוציא מזה עד שנותן לו כפי המעולה שבב' הלשונות. ועיין רמ"ה ב"ב פ' מ"ש (סי' ע"ב) דכ' בהא דגבי סבלונות יש שם איבעיא שבח סבלונות מהו ופירש שבחן למי ועלה בתיקו וכתב כיון דאפילו את"ל לאשה דינא הוא דשיימינן לה שבחא ומסלקינן לה מינייהו בדמי והדרי סבלונות לבעל בעינייהו דדידי' נינהו כמאן דהדרי דמי וכי מספקא ליה לגמרא לענין דמן הוא דמספקא ליה ולענין דמי הוי איהי תובעת וארוס נתבע ודמיא להא דיתומים אמרו אנו השבחנו וכיון דהני סבלונות למגב' קיימי כמאן דגבוי דמי ודמי אמרינן לתובע אייתי ראיה ושקול הרי אף להך צד דשבחא דממילא לאשה הוא אינה חייבת להחזיר עד דמסלקה בדמים מ"מ כיון דלמגבא קיימי כמאן דגבו דמי והוי הארוס המוחזק ועיין ב"ש אה"ע (סי' נ' סק"ו) דכתב ובכולם אין מוציאן ממנה היינו דמפרש בהך איבעיא שבח סבלונות כמו שפירש הנ"י אם בלו אם חייבת לשלם אבל לפירש הרשב"ם דעל השבח עצמו האיבעיא הוא מוציאין ממנה כמו"ש הרמ"ה עכ"פ לכאורה דעת רמ"ה כשיטת הטו"ז ודלא כהח"צ

אך למשכון אינו דומה דהא גם שם כתב הרשב"א הא דאומן אף שהוא ת"י א"נ רק במגו דשם לאו בתורת משכון בא לידו והכוונה אף דאין לו קנין רק כפי החוב ולא בכל המשכון וא"כ נוקמי על חמר"ק ובקצוה"ח (סי' ע"ב ס"ק כ"ה) כתב דהו"ל דררא דממונא כיון שידוע בעדים שלוה ולא ידעו כמה ובע"ח קונה משכון והספק לב"ד עפ"י עדים אם חלק גדול או קטן מהני תפיס' המלוה. ובנתיבות שם כ' דכיון דאין דנין רק על השעבוד ל"ה דררא דממונא ובלא"ה אי אפשר לומר כן לדעת רמב"ן ורשב"א דאף בדררא דממונא ל"מ תפיסה. וע"כ שם הטעם דהוי כתפסו ברשות כיון דהחפץ יצא מחזקת מר"ק וזאת ידענו בבירור שהלוה השכינו בידו וזכה בקנינו ולא ידענו בכמה א"כ איתרע החזקת מר"ק ונאמן זה בטענות ברי שהקנין הי' על חלק גדול. משא"כ באומן אף דיכול לתפוס למשכון על ממונו שחייב לו מ"מ כיון שזה לא הוחזק למשכון הוי כמו תופס דעלמא דא"נ רק במגו. ועיין מ"ש אאזמ"ו ז"ל בד"מ שם ליישב קושית התומים מהא דמבואר באה"ע (סי' כ"ח) אם הכלי הוא ביד האומן וקידש אשה בשכרו דמקודשת הרי מה דתפס על שכרו הוי כמשכון דשם אין לו שיעבוד רק בהאי הנאה וא"ד למשכון ובאמת בפשיטות א"ש דשם לא בא לידו בתורת משכון רק בתופס על חוב ברור אבל היכא דהספק הוא בטענותיהם ודאי אזלינן בתר חמר"ק ולכך א"נ רק במגו משא"כ במסרו לידו בתורת משכון שזכה ברשותו והקנהו בו לשעבוד משכון בזה כבר איתרע החזקת מר"ק והוי כמוחזק

וא"כ בנד"ד דנחלקו בכמות דמי המקח או בכמות המקח אף דהוי דררא דממונא מ"מ כיון דל"מ תפיסה בספיק' דדינא אף דיש לו למוכר זכות שלא להוציא המקח מת"י עד שיקבל מעותיו וכן ללוקח שלא להוציא מעותיו עד שיקבל המקח מ"מ כיון דלא בא לידו בתורת משכון וקנין וחיובו הוא ברור יש לומר דל"מ תפיסתו מספק. וכמו כן יש לומר בהא דשומא הדרא אף לשיטת הח"צ דא"ד לאילן היינו דשם כבר זכה המלוה בהקרקע מדעת ב"ד ואף דא"צ הקנאה בהחזרה מ"מ כ"ז שאינו מקבל דמי הקרקע לא יצא מרשותו וכיון דחמר"ק של הבעלים איתרע אף דחיובו ברור להחזיר אם נותן לו כל מעותיו מ"מ הוי לענין זה כמוחזק הואיל דיש לו קנין בגוף הדבר אף להך צד דא"צ ליתן לו הוצאותיו כשלא היה שבח לכן בספק הנופל הוי כמוחזק עד שמסלק לו כל דמיו משא"כ בנד"ד דכבר זכה הלוקח בהמקח והוי כפקדון ואין לו שום קנין בהמקח וגם זה נתחייב בדמיו אזלינן בתר חיוב הברור ויד הספק על התחתונה דהוי כתופס דבר אחר בשביל ספק חיוב ודומה לאילן שכתב הרשב"א בתשובה (ח"ג סי' מ"ח) דאינו קנוי לו לכך והטלית עומד לחזרה ומדמה הרשב"א לס' דאילן מוקדם כיון דלמיקץ קאי כדקץ דמי כ"כ בטלית כיון דעומד לחזרה הוי כמוחזר וה"נ דכוותי' אף דהוי דררא דממונא מ"מ ל"מ תפיסתו של הבא בספק. ואף בבא לידו בתורת משכון אף כי הש"ך הוכיח מדברי רמב"ם דנאמן בשבועה בלא מגו אינו מוכרח ועד נאמן לזה דדעת ר"י מיגאש ז"ל רבו של הרמב"ם מבואר בתשובותיו (סי' קצ"ב) דהיכא דליכא מיגו א"נ וכן דעת הטוש"ע. והש"ך שהכריע כדעת רשב"א דחזר בו ומחלק בין אומן למלוה על המשכון כ' כיון דהרשב"א חזר בו וליכא מאן דס"ל בהדיא דחייב להחזיר המשכון הכי נקטינן וכיון דזכינו לאורו של הר"י מיגאש ז"ל דכ' להדיא דבלא מיגו א"נ ומדברי הרמב"ם (פי"ג) ממלוה אינו ראיה כמ"ש במל"מ שם ושאר מחברים ודאי דהוי סד"ד. ולא עוד אלא גם במשכון י"ל בדעת הרשב"א כפי מ"ש בתשובת בשמים ראש (סי' שנ"א) דהימוני הימני' וכי היכא דיהב ליה המשכון דלא לשקר בי' בפרעון הכי נמי יהיב לי' דלא לשקר בי' בסכום הלואה וכיון דשניהם מודים כיצד בא לידו כמו כן יכול להיות שהלוה עליו רב כמו מעט והוא משכנו עד שישלם לו כל כמה דלא משלם זכה האי במשכנו עכ"ל שם ויבואר אי"ה לקמן דיני הלואה. וא"כ מכל זה אינו ראיה דהוי בלוקח ומוכר כמוחזק ורק מטעם תפיסה בסד"ד אתינן עלה ול"מ תפיסה שלא ברשות. ודינו של הקה"ס נכון הוא וכבר כתב שכן נראה מדברי רמב"ן בדיני תפיסה ובאמת שכן כ' בש"מ ב"מ משמו דהיכא דאמר ליה איסתרא וקנה הלוקח בקנין המועיל על המוכר להביא ראיה וליטול וכמו גבי אילן קוצץ וא"נ דמים

הדרן לדברינו די"ל בהך בעיא דפרק האומנין דל"מ תפיסת הפועלים. ומ"מ יש לדון כיון דלדעת הסמ"ג ל"מ תפיסה אף בתפס ברשות אף דכל הפוסקים חולקים ע"ז מ"מ יש לומר כיון דל"ה רק תפיסה מהני התפיסה בהחזרה לאוקמי על חמר"ק. שוב ראיתי בס' פתח הבית דיני תפיסה. (ענף י"ג) דחקר בזה וכנראה דהעלה דמהני תפיסה בהחזרה אף להסוברים ת"כ מוציאין מידו. ועיין בש"מ ב"מ שם בדיני תפיסה להרמב"ן דכ' להדיא דבתפס ברשות כמו הכור בלמד סאה בסלע דראשון ראשון קנה משום דתפס ברשותו של מוכר דאעפ"י שחזר מוכר ותפס מוציאין מידו ע"ש אולם להסוברים ת"כ אין מוציאין מידו י"ל דמהני תפיס' בהחזרה אף בתפס ברשות. וכן נראה בתפיסה קודם שנולד הספק דהעלה הת"כ דמהני דגם בזה מהני תפיסה בהחזרה. וכיון