אמרי בינה חושן משפט עו

יביא ראיה אטו עדים בכיפי תלו לכך על הנותן להביא ראיה שביטל אבל בתנאי שהוא בקום ועשה הראיה על המקבל שיכול להביא ראיה בקיום התנאי וכ' דיש להסתפק עפי"ז היכא דמית המקבל כיון דהם א"י לברר היינו היורשים חזר הדין לתנאי שהוא בשוא"ת עיי"ש ולפי"ז אף בתנאי שתלוי ביד הנותן לבטל המתנה או המכירה או השכירות אף אם נאמר דעליו לברר שקיים התנאי לבטל המעשה היינו דכך הי' דעת התנאי כיון שבידו לעשו' בעדי' אבל אם מת ואין ביד היתומים לברר י"ל ג"כ דהוי כמו תנאי שהוא בשוא"ת ומבטלינן הדבר דשמא קיים אביהן התנאי. אך מדברי המ"מ הנז' וריטב"א בהא דשרינן מיד לאחר יב"ח דשם מת ואף עפי"כ לא חיישינן מה"ת על שמא בא מבואר דאין לחלק בזה משום דאין זה עיקר הטעם לחלק בין תנאי שהוא בשוא"ת לקו"ע רק משום דמוקמינן על החזקה ואין ספק מוציא מידי ודאי

סי' מב כבר ביארנו לעיל (סי' ד) דהיכא דמהני תפיסה אם תפס הלה בהחזרה דמהני כמבואר בארוכה בס' ת"כ ואף אם באו לב"ד ופסקו דא"י להוציא ממנו מהני תפיסה ויש לחקור בתפס ברשות דלכ"ע מהני תפיס' אם גם בזה מהני תפיסה בהחזר' די"ל כיון דתפס ברשות הוי כברור שלו והב"ד פסקו דמהני תפיסה י"ל דבזה אינו מועיל תפיסה בהחזרה או די"ל מ"מ כיון דלא פסקו הב"ד בבירור דהוא שלו רק מספק בזה מהני תפיסה י"ל דמ"מ אם תפס זה בהחזרה מהני. ולכאור' יש להוכיח כן מדברי הש"ך (סי' של"ב ס"ד) דכתב בהא דכ' שם בש"ע א"ל בעה"ב בד' והלך השליח ואמר להם בג' ואמרו כמו שאמר בעה"ב אעפ"י שמלאכתן שוה ד' אין להם אלא ג' שהרי שמעו שלש' וקבלו עליהם ובש"ס ר"פ השוכר את האומנין הוא בעיא דלא איפשיטא וכתב הרי"ף הלכך לית להו אלא ג' וכתב בש"ך ולפי"ז אם תפסו הפועלים ד' לא מפקינן מנייהו ואפילו אין מלאכתן שוה ד' מהני תפיסתן. ושם לכאורה הטעם הא דלא אמרינן פועלים בחזקתן קיימו כמו בקרקע במשכיר בית בי"ב דינרין לשנה דינר לחודש דפסקינן כר"נ אפילו בא בסוף החודש קרקע בחזקת בעלים עומד' וכולה למשכיר והיינו דבקרקע דנין בסופו על תחילתו ואם באו בתחילת חודש אמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת כן אף אם באו בסוף החודש וה"נ בפועלים אם באו בתחילת פעלתן הוו הפועלים מוחזקין יהיה נמי הדין אף אחר שעבדו עבודתן דיתחיי' לשלם ד' כמו שהוא שוה ד' וצריך לומר דזה דומה לדין דמלמד המבואר בסי' (שי"ב) דאם נתעברה השנה דא"ח לשלם והטעם משום דלמד עם הבן מדעתו הו"ל כתפס ברשות וכן כתב שם בקצוה"ח הרי מבואר דאף בתפס ברשות מהני תפיסת הפועלים אח"כ וכדברי הש"ך דכ' דמהני תפיסת הפועלים מבואר כן בש"מ ב"מ שם משם הרמ"ך

אולם באמת מדסתם הרמב"ם והפוסקים והש"ע אין להם אלא שלשה שהרי שמעו וקבלו עליהם משמע דהוי מן הדין ולא מצד ספק והטעם י"ל דהא כבר הקשה הר"ן ב"מ בהא דמשכיר בית דאמאי אמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת הא כמו כן השוכר מוחזק במעות ואמאי לשמואל דל"ל קרקע בחזקת בעלים אפי"ה בבא בתחילת חודש צריך לשלם דינר לחודש ולא הוי מוחזק בשכרו וכ' משום דחיובו של שוכר ברור שחייב ליתן לו י"ב לשנה דאפילו את"ל חודש העיבור דשוכר הוי מ"מ אם ירצה המשכיר שידור בו אי אפשר לו שיפטור מחובו די"ב משא"כ חיובו של משכיר יש ספק בעיקר חיובו דשמא אין העיבור בכלל לכך מחייבינן לפרוע למשכיר ששכרו ברור ולא מפקינן מחזקתו. ובתומים תמה ע"ז דהא כמו כן חיובו של משכיר אינו ברור דאם אין מניח לו לדור החודש העיבור אמאי מחייבינן לו לשלם י"ב הא חסר לו חלק שלש עשר ומעולם לא נתחייב לו שלמים וכבר ביאר ע"נ הדבר בקה"ס כיון שביד המשכיר להניח לו לדור החודש הי"ג גם כן אין בידו לגרוע מחובו כלל הלכך אין הספק נופל אלא בקרקעו של המשכיר אם החודש עיבור עדיין משועבד להשוכר או לא ומוקמינן קרקע בחזקת בעלים ודומה לאילן סמוך לעיר דבס' קוצץ ואינו נותן דמים וה"נ דהו"ל כאלו הו"ל למשכיר ביד השוכר הלואה מיוחדת דל"ה תפס ברשות ואף דבשכירות דישנו מתחילה ועד סוף א"כ לא חל מיד כשנגמר השכירות רק כל שעתא ושעתא זמנו דחיובו הוא וא"כ גם חיובו של השוכר אינו ברור דאם השכירות היה בי"ב לשנה עדיין לא נתחייב אלא לפי החשבון והעלה דפלוגתא אם ישנו לשכירו' מתחילה ועד סוף ואינו אלא לבסוף אינו רק בשכירות פועלים ולא בשכירת בתים ומטלטלין דשכירות ליומא ממכר הוא מיד שנגמר נתחייב בכל השכירות והביא לזה ראיה מתשובת רשב"א המובא ב"י (סי' שי"ב) באם מת השוכר דאין היורש יכול לצאת מן הבית דשכירות ליומא ממכר הוא. אולם המעיין בתשובת רשב"א (סי' שכ"ח) יראה דעמד ע"ז וכ' אף שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וכל יום ויום מתחייב כנגד אותו יום מ"מ אין השוכר רשאי לצאת בכל יום ויום ולחשוב עמו לשעות אלא שהוא מחויב שלא להניח לפני זה עד זמנו מבואר דאף בבית דשכירות ליומא ממכר הוא מ"מ החיוב חל כל יום ויום וכן מבואר בתוס' ב"מ (דף ס"ה) ד"ה שכירות דגם בשכירות בתים שייך דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וכבר הרגשתו בזה בהגהותי בד"ח בדיני שומרים (סוף סי' כ"א) להשיג על הקה"ס בזה

אך בדברי הר"ן בטעם הדבר דחיובו של השוכר הוא ברור ודאי אין לנו רק כמו שכתב הקה"ס דדומה לאילן כיון דאם מניח לו לדור החודש העיבור ודאי חייב לשלם הי"ב אין הספק נופל רק על הקרקע לא על חיובו וכן ביאר בספר קרית מלך רב (ח"ר סי' כ"ד) בתשובותיו והרגיש בזה ג"כ דמ"מ עדיין לא חל החיוב וכתב דחיובו של השוכר ברור ליתן לו הי"ב קודם י"ג בלא ימנע דאי תפסינן לשון הראשון א"כ סוף סוף למה אמר דינר לחודש ועל כל פנים צריך לומר דה"ק ליה שתתן לי י"ב דינרים לשנה על תנאי שתשלם לי דינר בכל חודש ולא אמתין עד סוף השנה כדין שכירות שאינה משתלמת אלא לבסוף א"כ בסוף י"ב חודש חייב לשלם כל השכירות ומכ"ש אי תפסינן לשון אחרון משא"כ בחיובו של משכיר שהרי יש ספק בעיקר חיובו עיי"ש בדבריו וא"כ י"ל בהך בעיא דפרק האומנין דשם הוא ככל פועל דאין שכירות משתלמת אלא לבסוף ואם באו לדון בתחילה אמרינן דחיובו של הפועלים הוא ברור דנתחייב לעשות פעולתו [אם לא דפועל יכול לחזור] ויאמר בעה"ב אף אם הדין הוא דאדבוריה דבעה"ב קא סמכת מ"מ אתה כבר נתחייבת בהפעולה ובזה אין ספק ועיקר הספק הוא על חיובי אם אהי' חייב ג' או ד' לכן אין לו אלא ג' ועיי"ש בס' קרמ"ר ובקה"ס שהעלה עפי"ז דהמוכר דבר לחבירו וקנה הלוקח בק"ס ונולד ספק בכמות המכירה כמה מכר לו שאפילו לא נתן הלוקח הדמים כופין אותו ליתן כל הסך שקצוב והמוכר א"צ לתת לו רק כפי השיעור הפחות שהוא מוחזק בשלו אבל חזקת הלוקח בהדמים ל"ח לפי שעכ"פ אם יתן לו המוכר כפי שיעור הגדול לא יפטור מחובו והלוקח נתחייב מיד בכל הדמים והוא רק הלואה והלואה ל"ה כתפס ברשות וכן להיפך כשאין הספק בדבר הנמכר רק בדמי המקח כמה הן אף שהמוכר מוחזק בחפץ שלו כופין אותו ליתן והלוקח אינו חייב רק שיעור הפחות דמיד שקנה להמקח בקנין נעשה החפץ כפקדון ביד המוכר ופקדון הוי תפיסה שלא ברשות עיי"ש בדבריו באורך. וא"כ בהך איבעיא באמר לו בג' והשליח אמר בד' ואמרו כמו שאמר בעה"ב אין הספק נופל על הפעולה רק אם יתחייב בעה"ב ד' או רק ג' הוו הבעלים מוחזקין וכחו של בעה"ב בזה כמו כחו של בעה"ב כשנופל הספק על חודש העיבור דאמרינן דכיון דהחיוב מי"ב דינרים הוא ברור על השוכר להביא ראי' כן בזה כיון דחיובן של הפועלים הוא ברור רק הספק בכמה יתחייב בעה"ב הוי הבעה"ב מוחזק וא"כ בזה הוי כבירור גמור דא"ח רק בג' ול"מ אח"כ שוב תפיסת הפועלים על ד'

ולפי"ז יש לדון במה שדן שם הקצוה"ח היכא דשלח שליח לשכור לו בית משמעון בשלשה אדומים לשנה ואזיל השליח ואמר לו בשנים ואמר שמעון כמו שאמר השוכר דאפילו אם כבר דר בו השוכר צריך לשלם שלשה כיון דהוא ספק ומוקי קרקע בחזקת המשכיר וכיון דנכנס ברשות חייב לשלם והסכים עמו בנתיבות רק כתב שזה דוקא כשהודיע השליח להמשכיר וידע מן הספק דומה ממש למרחץ והוי כתפס מספק וחייב להחזיר אבל אם השליח לא הגיד דברי המשכיר להשוכר ול"א לו רק ששכר בפחות ונכנס אדעתא דפחות ניהו דנאמר דהמשכיר לא נתרצה רק אעלו"א דהשוכר מ"מ כיון דהשוכר ל"ה לו פיסוק דמים גמור עם המשכיר דמי לדר בחצר חבירו בלא פיסוק דמים ואינו נותן רק שיווייו ולמ"ש יש לדון טובא דבנידון זה כיון דהשוכר זכה במקחו ובזה לא יש שום ספק וחיובו של המשכיר להניח לו לדור בהבית הוא ברור ורק הספק נפל בדמי השכירות בכמות אם נתחייב בג' או רק בב' ובזה יפה כחו של השוכר מכחו של המשכיר דאם יתן לו ג' כבר זכה בהבית וחיובו של השוכר הוא בספק בכמה יתחייב א"כ זה דומה ממש למשכיר לגבי מרחץ ולגבי מוכר ולוקח דלא חשיב חזקת השוכר והלוקח לכלום לפי שביד המשכיר והמוכר להעמיד מקחן בידן כפי המעולה שבלשונות והוי כחוב ברור וה"נ השוכר ודאי זכה בהבית שבידו לתת לו העלויא והוי קנין ברור והספק רק על הסך מדמי שכירות ובזה הוי השוכר המוחזק. וא"כ אף אם באו לדין תחילת השנה י"ל ג"כ דהשוכר הוי כמוחזק כיון דזכה בבירור בהבית והספק על כמות שיהי' מחויב לשלם והממע"ה

ברם בלוקח ומוכר היכא דהספק הוא בכמות החפץ ולא נתן מעות או שהספק הוא בדמי המקח אף דהוכיח כן הקה"ס